（一） 首部

1、判决书字号：上海市宝山区人民法院（2014）宝刑初字第186号

2、案由：非法经营

3、诉讼双方
公诉机关上海市宝山区人民检察院
被告人宋某
辩护人方隽

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市宝山区人民法院
合议庭成员：审判长：杨婷；审判员：项群军；人民陪审员：周月霞

6、审结时间：2014年2月17日

（二） 诉辩主张

1、公诉机关诉称
2013年1月起，被告人宋某在未得到许可的情况下，通过信息网络有偿提供删除信息服务，并通过购买淘宝网店货物的方式进行交易。至案发，其共利用网络删帖经营额为13万余元。
上海市宝山区人民检察院以被告人宋某犯非法经营罪向上海市宝山区人民法院提起公诉，提请法院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（二）项、第六十七条第三款之规定，追究被告人的刑事责任。

2、被告人辩称
被告人宋某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但认为宋某有偿提供删帖服务的行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，不能溯及既往认定宋某构成犯罪。

（三） 事实和证据
2013年1月起，被告人宋某在未得到许可的情况下，通过信息网络有偿提供删除信息服务，并通过购买淘宝网店货物的方式进行交易。至案发，其共利用网络删帖经营额为13万余元。另查明，被告人宋某于2013年10月10日被抓获归案并如实供述了上述犯罪事实。案发后被告人宋某退出了违法所得人民币2万元。

（四） 判案理由
一审法院认为，被告人宋某违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。据2000年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项之规定，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的行为可以构成犯罪，2013年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》是对该行为定性的解释，并非新立法，故辩护人提出不能溯及既往认定宋某构成犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人宋某到案后如实供述自己罪行并退出了违法所得，依法从轻处罚。
一审判决后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉，本判决已生效。

（五） 定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宋某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。
二、扣押在案的赃证物品及违法所得依法没收。

（六） 解说
根据"两高"2001年12月7日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，在司法实践中，对于司法解释的适用基本上遵循了"从旧兼从轻"的原则，禁止不利于行为人的溯及既往。本案被告人行为发生于2013年1月，而司法解释在2013年9月方将该行为规定为非法经营罪，根据时间先后顺序这一外在表象来看，按照法不溯及既往的原则，国家不能用当前制定的法律指导人们过去的行为，更不能用当前的法律处罚人们过去从事的当时是合法而当前是违法的行为，从这一角度而言，应当排除本案被告人行为的有责性，不以犯罪论处。但本案的主审人没有据此冒然审案定谳，而是从以下两个方面进行了分析：
第一，既往行为的合法性。刑法不溯及既往的重要前提是既往的行为在当时具有合法性，即当时的法律对该行为无否定性评价，前提是不构成犯罪，司法解释同样需此前提。具体到本案，在2013年1月被告人非法有偿删帖期间，此时的法律是否认定此种行为构成犯罪。而根据2000年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项之规定，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。故本案被告人的行为在实施之时便已构成犯罪，不具备合法性这一前提条件。
第二，司法解释的本质属性。司法解释并不是刑法本身，而只是对刑法的解释，从这个角度而言，对现行司法解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，就要按照现行司法解释适用刑法。况且在本案中，行为时的法律已经对该行为作出否定性评价，现行司法解释不过是对该行为的具体罪状及所应定罪名作出规定，因此，适用现行的司法解释处理该案并不违背立法目的和罪刑法定的原则。
综观本案，本案系一起被告人以营利为目的，利用网络删帖进行非法经营活动的新类型案件,"两高"于2013年9月出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对该类行为规定以非法经营罪定罪处罚。但本案被告人系在上述司法解释施行前实施的有偿删帖行为，该司法解释对被告人在2013年9月前实施的行为是否具有溯及力便成为控辩双方争议的焦点。本案主审人未根据实施犯罪时间与法律施行时间的先后顺序机械地认定法律对该行为无溯及力，而是根据有偿删帖行为发生时法律对该行为的犯罪属性评价，最终认定被告人构成犯罪。这种审理的思路不但具有很强的现实意义，对以后司法实践中对此类案件的审理亦具有借鉴价值。
（王勇）