（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：江苏省宿迁市宿豫区人民法院(2014)宿豫刑再初字第0002号判决书。
二审判决书：江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中刑再终字第0001号裁定书。

2.案由：生产、销售伪劣产品罪。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省宿迁市宿豫区人民检察院。
原审被告人（上诉人）：张某，男,1979年2月26日出生于江苏省宿迁市，汉族,初中文化,农民，住宿迁市宿豫区。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年3月25日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，2013年1月5日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万元，同日被取保候审。2014年1月28日被逮捕，现羁押于宿迁市看守所。
一审辩护人：包敬立，江苏恒邦律师事务所律师。
二审辩护人：蔡同齐，江苏三佳律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省宿迁市宿豫区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈云青；代理审判员：李敏、侯顺忠。
二审法院：江苏省宿迁市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：仲佳；审判员：庄业富；代理审判员：戴建军。

6.审结时间：
一审结案时间：2014年8月4日
二审结案时间：2014年12月3日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人张某于2011年以来，违反《中华人民共和国动物防疫法》第二十五条第五项、第八十四条的规定，以非法获利为目的，收购病死鸡进行加工并向山东临沂的狐狸养殖户胡某等人销售，累计销售金额340万元。应当以非法经营罪追究其刑事责任。再审中，公诉机关将指控罪名变更为生产、销售伪劣产品罪，并明确原审被告人张某生产、销售伪劣产品的数额340万元。

2.被告人辩称
原审被告人张某对原公诉机关指控的犯罪事实无异议，对自己的行为构成何罪不清楚，
辩护人意见：对原公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为被告人张某的行为构成非法经营罪。

（三）一审事实和证据
江苏省宿迁市宿豫区人民法院经公开审理查明：原审查明：被告人张某于2011年以来，以非法获利为目的，收购病死鸡进行加工，向山东临沂的胡某、刘某、苗某销售总额达340万元，非法获利5万余元。被告人张某于2012年3月24日，主动到宿迁市公安局宿豫分局投案，并如实供述了自己的非法经营事实。
经再审查明，原审被告人张某在宿迁市宿豫区来龙镇太平村经营养殖场，后发现经营死鸡有利可图，遂于2011年以来，雇佣王某、侯某（均以犯生产、销售伪劣产品罪判刑）等人到宿迁市宿豫区建伟养殖有限公司、陆集广义肉鸡养殖场、新庄家彪鸡场等多个养殖场，以每斤0.3元至1元不等的价格，收购死因不明且未经动物卫生监督机构检疫的死鸡。其中，原审被告人张某将少部分死鸡喂食其饲养的狍子等动物，大部分死鸡被加工成白条鸡、毛鸡，后以0.8元至1.8元不等的价格销售给山东临沂的胡某、刘某、苗某等人，销售总额达3422807元。宿迁市宿豫区农委接群众举报，于2012年3月21日当场查获张某已加工的死鸡20222公斤、尚未加工的死鸡8546公斤。原审被告人张某于2012年3月24日下午主动到宿迁市公安局宿豫分局投案，并如实供述相关事实。江苏省动物疫病预防控制中心对查扣并送检的死鸡进行剖检，结论为所送检样品为病死鸡。
上述事实有下列证据证明：
（1）原审被告人张某的供述。
（2）同案犯王某、侯某的供述。
（3）高某等15名证人的证言笔录。
（4）银行卡存款凭条、银行交易记录、账户明细对账单等银行凭证。
（5）现场勘验检查笔录、平面图及照片。
（6）辨认笔录及照片。
（7）宿迁市宿豫区农业委员会出具的证明。
（8）江苏省动物疾病预防控制中心出具的临床诊断意见。
（9）公安机关出具的发、破案经过，证实案件侦办情况，以及张某归案情况。

（四）一审判案理由
原审被告人张某生产、销售不符合产品质量的病死鸡，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控原审被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪的罪名成立。原审判决罪名有误，应予以纠正。辩护人认为原审被告人张某的行为构成非法经营罪。经查，非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，经营的"物"应是可流通物，而生产、销售伪劣商品罪侵犯的客体是国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，经营的"物"是禁止流通物。结合本案，死鸡应实行无害化处理，并禁止销售。原审被告人张某生产、销售不符合产品质量的病死鸡，潜在不安全因素，其行为不仅扰乱了禽类市场秩序，而且损害了相关消费者的合法权益，故应以生产、销售伪劣产品罪定罪，对辩护人的辩护意见不予采纳。原审被告人张某主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。

（五）定案结论
江苏省宿迁市宿豫区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第一款的规定，于2014年8月4日作出(2014)宿豫刑再初字第0002号刑事判决：
1、撤销本院作出的（2012）宿豫刑初字第0300号刑事判决。
2、原审被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一百七十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月28日起至2021年4月13日止。罚金从判决生效之日起执行，先行缴纳的予以抵扣。）
3、追缴原审被告人张某的违法所得，上缴国库。
（六）二审情况

1、二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）张某诉称：1.销售对象对死鸡的状况是明知的，自己没有隐瞒或欺骗销售对象的故意，原判认定自己的行为构成生产、销售伪劣产品罪，事实不清，定性不当；2.原判量刑过重。
上诉人张某的辩护人提出：1.上诉人张某没有隐瞒或欺骗销售对象的故意，刑法也没有明确规定禁止销售病死鸡及死因不明的鸡，病死鸡及死因不明的鸡不属于生产、销售伪劣产品罪中的"产品"范畴，将病死鸡及死因不明的鸡用于饲养动物，仅是行政违法，不具有刑事可罚性，上诉人张某的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件；2.没有具体的证据证明流向食品市场的死鸡数量，定罪量刑依据不足；3.原判违反了再审一般不得加重被告人刑罚的规定；4.原判量刑过重。

公诉机关提出：原审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
江苏省宿迁市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
生产、销售伪劣产品罪的成立并不要求行为人具有隐瞒或欺骗销售对象的故意，行为人只要明知是伪劣产品而予以生产或销售即符合生产、销售伪劣产品罪的主观要件。根据《中华人民共和国动物防疫法》的规定，禁止屠宰、经营、运输病死或者死因不明的动物和生产、经营、加工、贮藏、运输病死或者死因不明的动物产品，违反该法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；根据《病死及死因不明动物处置办法》的规定，病死及死因不明的动物应当进行深埋、化制、焚烧等无害化处理，任何单位和个人不得随意处置及出售、转运、加工和食用病死或死因不明动物，而上诉人张某作为养殖行业从业人员，仍为牟利雇佣他人收购病死鸡及死因不明的鸡，并组织加工、销售。虽然刑法并未直接规定禁止销售病死鸡及死因不明的鸡，但《中华人民共和国动物防疫法》对此有明确规定，其中追究刑事责任的条款属附属刑法，是刑法的渊源之一，依法可以援引。原审法院结合上诉人张某的销售金额，认定上诉人张某的行为构成生产、销售伪劣产品罪，适用法律正确。根据法律规定，再审一般不加重被告人的刑罚，并非在任何情况下均不能加重，本案再审期间，原公诉机关变更了指控的罪名，原审法院根据上诉人张某犯罪行为的性质及严重的社会危害性，再审加重被告人的刑罚，并不违背法律规定。综上，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确。

4、二审定案结论
江苏省宿迁市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫刑再初字第0002号刑事判决。

（七）解说
本案的难点主要有四个方面：一是罪名的认定，应当是非法经营罪还是生产、销售伪劣产品罪？非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，经营的"物"应是可流通物，而生产、销售伪劣商品罪侵犯的客体是国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，经营的"物"是禁止流通物。本案中的死鸡，应当属于禁止流通、销售的"物"。涉案病死鸡及死因不明的鸡，如果作为食品，则存在危及人身安全的不合理危险；如果作为动物饲料，也存在动物疫病传播及人类疾病传播的危险，易危及人身、财产安全，均不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求，属于不合格产品，应认定为生产、销售伪劣产品罪中的"伪劣产品"。原审被告人张某生产、销售不符合产品质量的病死鸡，潜在不安全因素，其行为不仅扰乱了禽类市场秩序，而且损害了相关消费者的合法权益，故应以生产、销售伪劣产品罪定罪。二是犯罪金额的认定。根据法律规定，生产、销售伪劣产品罪定罪量刑的依据是销售的伪劣产品金额，本案犯罪金额既包括流向食品市场的部分，也包括用于饲养动物的部分，而认定上述金额的证据有购销双方的银行交易记录等，上诉人张某对原判认定的犯罪金额亦无异议，故而可以作为定罪量刑的依据。三是再审是否可以加重被告人的刑罚。根据法律规定，再审一般不加重被告人的刑罚，并非在任何情况下均不能加重，本案再审期间，原公诉机关变更了指控的罪名，原审法院根据上诉人张某犯罪行为的性质及严重的社会危害性，再审加重被告人的刑罚，并不违背法律规定。四是原判量刑是否过重。本案再审认定张某犯生产、销售伪劣产品罪，销售金额340余万元，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，销售金额200万元以上的，应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。原审法院根据本案犯罪事实，考虑上诉人张某具有自首情节，对其予以减轻处罚，判处其有期徒刑八年，并处罚金一百七十万元，量刑并无不当。
（李敏、陆文婷）