（一）首部
1. 判决书字号
一审判决书：宿迁市泗洪县人民法院（2013）洪商初字第0058号民事判决书
二审判决书：宿迁市中级人民法院（2014）宿中商终字第0136号民事判决书
3. 诉讼双方
原告（上诉人）：李某。
委托代理人汤道波，江苏拓荒者律师事务所律师。
被告（被上诉人）：丁某、郭某。
被告（被上诉人）：江苏慧嘉软件科技有限公司。
法定代表人郭剑一，该公司董事长。
三被告委托代理人朱晓梅，江苏品维律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：宿迁市泗洪县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张新育；人民陪审员：马文献、张祥州。
二审法院：宿迁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王治国；代理审判员：周栋才、陈孝峰。
6．审结时间：
一审审结时间：2014年1月5日。
二审审结时间：2014年10月29日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
李某一审诉称：李某和丁某、郭某共同出资开办宿迁市信安网络科技有限公司（以下简称信安公司），丁某为执行董事、法定代表人，李某为监事，郭某负责技术。后，丁某、郭某注册了慧嘉公司，其经营项目与信安公司一致，并把信安公司的业务带入慧嘉公司，并获得盈利。丁某、郭某的行为已违法公司法竞业禁止义务的规定，给信安公司及李某本人均造成损失，诉请判令：1、丁某、郭某赔偿信安公司损失33.9万元，慧嘉公司承担连带赔偿责任；2、慧嘉公司、丁某、郭某停止侵害，不得经营与信安公司同类业务；3、诉讼费由慧嘉公司、丁某、郭某承担。
丁某、郭某一审辩称：李某主张的损失无事实依据，请求驳回李某的诉讼请求。
慧嘉公司一审辩称：丁某、郭某的行为与慧嘉公司无关，慧嘉公司不应该承担连带责任。丁某、郭某没有利用信安公司开展业务，迄今为止从账目上看慧嘉公司还亏损一万余元。
2．一审事实和证据
泗洪县人民法院经审理查明：2012年3月28日，李某与丁某、郭某设立信安公司。信安公司的一般经营项目为，计算机网络技术研发，计算机软件开发、销售，安防设备安装、销售，电子标签、智能卡和RFID读写设备研发、销售，工艺品销售，弱电工程施工。在信安公司的经营过程中，因李某与丁某、郭某对公司的经营业务存在分歧，经沟通未达成一致。2012年9月24日，丁某、郭某又成立了慧嘉公司。慧嘉公司的一般经营项目为，计算机网络技术研发，计算机软硬件研发、销售，安防设备安装、销售，智能卡、电子标签和RFID胸卡，办公设备、电脑耗材，弱电工程施工。
法院审理过程中，经会计师事务所审计，慧嘉公司的主营业务收入为672081.57元，主营业务成本为526006元，净利润为负的-4938.43元。
3．一审判案理由
泗洪县人民法院法院认为：泗洪县人民法院经审理认为：公司的董事、高级管理人员对公司负有忠实义务，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的，董事、高级管理人员因违反公司法的规定所获得的收入应当归公司所有。本案中，李某与丁某、郭某系信安公司的股东，且三人均参与公司的经营管理。在信安公司的存续经营过程中，丁某、郭某通过设立慧嘉公司，经营与信安公司相同的主营业务，其行为违反了公司法关于公司高级管理人员的禁止性规定，损害了信安公司及李某的合法权益。对李某要求慧嘉公司、丁某、郭某停止侵害行为，不得经营与信安公司同类业务的诉讼请求，应予支持。
根据会计师事务所审计报告，慧嘉公司的主营业务净利润为-4938.43元，李某要求丁某、郭某、慧嘉公司赔偿信安公司的损失数额无事实依据。
4．一审定案结论
泗洪县人民法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十二条的规定，判决丁某、郭某、慧嘉公司不得经营与宿迁市信安网络科技有限公司同类业务，驳回李某对被告丁某、郭某、江苏慧嘉软件科技有限公司的其他诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
李某不服一审法院判决，向宿迁市中级人民法院提起上诉，称一审判决认定的事实是正确的，但采信的《审计报告》和《补充报告》因慧嘉公司不能提供真实合规票据证明库存商品的原始成本导致结论错误，不能作为定案依据，请求二审依法改判。
在审理过程中，二审法院依职权调查到宿迁市2013年规模以上工业企业中计算机、信息和其它电子设备制造业实现主营业务收入145.40亿元，实现利润总额26.36亿元。
（四）二审事实和证据
宿迁市中级人民法院法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
宿迁市中级人民法院经审理认为：
丁某、郭某自营与所任职公司同类业务有无给信安公司造成损失，不能依据《审计报告》和《补充报告》认定。首先，两份报告明确陈述，截止审计日，慧嘉公司在审计日不能提供合规票据证明库存商品的原始成本，其后续提供票据的真实性无法确认。且慧嘉公司的成本核算没有按照《小企业会计制度》规定的基本原则进行，即同一会计期间内的各项收入和与其相关的成本费用未在该会计期间内确认，故该《审计报告》和《补充报告》中记载的"净利润"不能真实反映慧嘉公司经营相关业务获取的利润情况。其次，丁某、郭某自营与所任职公司的同类业务，客观上使信安公司丧失了交易机会，给信安公司造成了损失。该损失并不能仅依丁某、郭某自营行为获利情况认定，即便丁某、郭某自营业务行为未获利，亦应赔偿相关损失。因相关损失无法确定，仅能酌定。故参照宿迁市统计局统计的宿迁市规模以上工业企业中计算机、信息和其它电子设备制造业的实现利润情况，考虑到不同市场主体的个体差异和经营风险，酌定损失数额为10万元。因慧嘉公司为丁某、郭某二人设立，且为丁某、郭某自营与所任职公司同类业务行为的受益方，故慧嘉公司亦应承担共同的赔偿责任。
（六）二审定案结论
宿迁市中级人民法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第（五）项、第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2013）洪商初字第0058号民事判决主文第一项内容，即丁某、郭某、江苏慧嘉软件科技有限公司不得经营与宿迁市信安网络科技有限公司同类业务。
二、撤销（2013）洪商初字第0058号民事判决主文第二项，即驳回李某对丁某、郭某、江苏慧嘉软件科技有限公司的其他诉讼请求。
三、丁某、郭某、江苏慧嘉软件科技有限公司赔付宿迁市信安网络科技有限公司10万元。
（七）解说
公司董事、高管竞业禁止义务是忠实义务的最重要的派生义务，防止其以权谋私损害公司利益。忠实义务是一种信赖义务，董事、高管违反该义务不以过错和损害为其承担责任的条件，即董事、高管违反竞业禁止义务的赔偿责任是无过错责任。至于赔偿数额的确定，公司法仅规定违反竞业禁止义务所得的收入应当归公司所有，但并未涉及如没有所得或者收入难以确定的情况下，赔偿责任如何确定。
笔者认为：如违反竞业禁止义务对公司的赔偿责任仅以是否获得利润来确定，不足以规制公司董事、高管的忠实履职行为，为督促其最大限度地实现和保护公司利益并全心全意为公司利益服务，应当确定如下规则：违反竞业禁止义务，违规经营同类业务，没有所得或所得的收入难以确定的，因其行为客观上使公司丧失了交易机会，给公司造成损失，公司董事、高管亦应当承担赔偿责任。赔偿数额应按照公司实际损失确定，实际损失难以确定的，法院可参照地区同类行业利润，考量公司经营规模、市场占有率、个体差异，公司董事、高管的经营时间、销售收入等因素酌情确定赔偿数额。
（刘爱萍）
【裁判要旨】董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，因违反该义务所得收入应该归公司所有。公司董事、高管对公司应负忠实义务，竞业禁止义务是忠实义务的最重要的派生义务，防止其以权谋私损害公司利益。忠实义务是一种信赖义务，董事、高级管理人员违反该义务不以过错和损害为其承担责任的条件。
