一、首部
1、判决书字号：屏南县人民法院(2014)屏刑初字第44号判决书
3、诉讼双方
公诉机关：屏南县人民检察院。检察员甘怀清
被告人张某1，男， 1968年5月23日出生于福建省屏南县，农民。曾因敲诈勒索于1990年4月7日被处以行政拘留十五日并处罚款人民币150元。现因本案于2013年7月13日被刑事拘留，至8月19日释放，又因涉嫌聚众扰乱交通秩序犯罪于次日被刑事拘留，9月26日被逮捕。
辩护人张平，福建梅占律师事务所律师。
辩护人林丽珍，福建梅占律师事务所实习律师。
被告人李某，男，1988年4月18日出生于福建省屏南县，农民，住屏南县甘棠乡甘棠村锦圳巷2号。因本案于2013年9月15日被逮捕。
辩护人孙翔，福建通享律师事务所律师。
被告人刘某1（曾用名刘某2、刘某3），男，1964年12月4日出生于福建省屏南县，农民。曾因盗窃于1985年9月12日被处以罚款人民币30元；因犯盗窃罪于1986年11月10日被判处有期徒刑六年，于1991年7月9日刑满释放；因犯盗窃罪于1994年8月15日被判处有期徒刑七年，因犯脱逃罪先后于1996年9月26日、1997年9月4日被分别判处有期徒刑三年和四年六个月，并先后扣减前罪已执行的刑罚并罚后，执行至2006年7月5日刑满释放；因犯故意伤害罪于2011年7月7日被判处有期徒刑一年，于2012年3月27日刑满释放。现因本案于2013年7月13日被刑事拘留，8月20日被逮捕。
被告人张某2，男， 1968年9月28日出生于福建省屏南县，农民。曾因犯流氓罪于1994年5月25日被判处有期徒刑二年，于1995年4月8日刑满释放；因犯盗窃罪于1995年11月30日被判处有期徒刑一年；因赌博于2002年2月22日被处以罚款人民币700元；因犯盗窃罪于2003年12月30日被判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。现因本案于2013年7月17日被刑事拘留，8月20日被逮捕。
被告人张某3，男， 1982年2月17日出生于福建省屏南县，农民。曾因赌博于2011年3月2日被处以行政拘留十日并处罚款人民币1500元。现因本案于2013年10月17日被取保候审。
被告人叶某1（曾用名叶某2），男， 1989年10月27日出生于福建省屏南县，农民。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年11月1日被判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。缓刑考验期至2013年11月12日止。现因本案于2013年10月17日被监视居住，2014年4月28日经本院决定被逮捕。
被告人韦某，男， 1990年2月17日出生于福建省屏南县，农民。因本案于2013年10月17日被取保候审。
5、审判机关和审判组织
审判机关：福建省屏南县人民法院
合议庭组成人员：审判长：章发敏 ；代理审判员：黄晓丹；人民陪审员：宋长瑞
二、诉辩主张
1、公诉机关指控称
(一)开设赌场
2013年3月29日至3月31日中午，被告人刘某1、李某、张某1、张某2、张某3、叶某1、韦某经陈某邀约，伙同吴某等人利用屏南县甘棠乡甘棠电影院做"神戏"之机开设赌场，聚众进行"押六亭"、"摞饼"赌博活动，从中抽头渔利人民币18400元。
2013年3月31日晚，被告人李某、张某1、张家珠还在甘棠电影院内利用做戏之机继续开设赌场，抽头渔利人民币2600元。
2013年4月1日，被告人李某伙同江某等人在甘棠电影院附近继续开设赌场，从中抽头渔利。
(二)聚众扰乱交通秩序
2013年3月31日中午12时许，屏南县公安局甘棠派出所民警接报后，前往甘棠电影院查赌并砸毁用于赌博的桌椅。被告人张某1、李某等人以民警砸毁的是"老人会"桌椅，要求赔偿为由，煽动群众并带头将损坏的桌椅堆放在甘棠电影院门口公路上。过后，当民警驾驶警车路过上述路段时，遭到被告人张某1、李某以及部分被煽动的群众拦截。被告人张某1还追赶、围攻、辱骂警察，并阻止其他车辆通行。下午15时许，屏南县公安局多名民警以及甘棠乡政府干部多人先后赶至现场。被告人张某1、李某等人仍不听劝说，继续阻碍民警依法维持交通秩序，并指使其他群众围堵，致使交通阻断达三小时，滞留车辆达百余辆。
2、被告辩称
被告人张某1对起诉书指控的开设赌场罪一节承认有参与，但没有维持秩序，经手收"头钱"是他人交待的，叶某1、韦某的工钱是自己从经手的"头钱"中拿走后，剩余的交给他。对于指控其犯有开设赌场罪没有异议。对于指控的聚众扰乱交通秩序一节的经过没有异议，即有参与，并在警车返回时拿了把椅子冲上去，且有骂警察，但其没有聚众也没有带头，被堵截的车辆也没有那么多。因此，对指控其犯有聚众扰乱交通秩序罪有意见。
3、辩护人的辩护意见
被告人张某1的辩护人认为：㈠被告人张某1的行为属于一个"戏头"应当做的事，不构成开设赌场罪。⑴被告人张某1因涉嫌开设赌场犯罪，侦查机关于2013年8月19日报请检察机关批准逮捕未获准后，决定予以释放，此后对该节并未采取相应的强制措施，而直接起诉至法院，严重违反刑事诉讼法的规定，人民法院不应当直接作出判决。⑵被告人张某1系在他人设赌时提供了协助行为，不持有股份，属帮工，其帮忙搬桌椅和看管维持戏场秩序的行为属于"戏头"本身的行为，且是为了做神戏筹措费用的，在主客观上没有开设赌场的故意与行为，不应追究刑事责任。⑶本案的性质应属于聚众赌博。
㈡被告人张某1扰乱交通秩序的行为成立，但其没有"聚众"，公诉机关指控的"聚众"行为事实不清。⑴公诉人以被告人张某1带头将桌椅搬到公路的行为具有煽动性而指控"聚众"是一种推测与想象的违背逻辑推理的错误的证明结论。⑵被告人当时系醉酒状态，被人煽动、鼓动而参与闹事的可能性更大。⑶证人中有个别是吸毒瘾君子，个别是精神不正常的，这些证人的证言不能直接采信。现场状况缺乏录音录像予以记录。⑷本案系由公安机关执法人员在执法过程中不恰当的砸毁具有财产价值的桌椅而引起群众公愤的自发性行为，而不是谁组织下进行聚众扰乱交通秩序的行为。⑸从现场录像中可以看出，被告人张某1没有参与第二阶段的搬桌椅阻塞交通秩序的行动中，并且有劝说的行为，带头把椅子搬到旁边，让阻塞车辆通行，有阻止事态扩大的悔罪表现。⑹被告人张某1有承认扰乱交通秩序的事实，系坦白。因此，应从轻或减轻处罚被告人。
被告人李某对指控其犯有开设赌场罪没有异议。对于聚众扰乱交通秩序一节。其辨称，在15时以后便没有参与了，也没有煽动群众，而是在有人想打被人拉住的警察时，其叫人家不要打。在张某1叫老人做卫生时他有经手拿了20元钱给老人，另外张某1还让他经手给一个看风的100元钱，并交待那人做卫生，并把砸坏的桌椅放在门口。
被告人李某的辩护人认为：㈠对被告人李某的开设赌场罪应当从轻处罚。⑴被告人李某在开设赌场罪中处于次要地位，系从犯。①被告人李某在3月29至31日的开设赌场犯罪中，是同案犯设立了赌场的硬件桌椅、赌具、收钱的纸箱等，而其只是实施抽"头钱"的行为，起的是次要作用。②3月31日晚上的行为不具有开设赌场的特征，属于聚众赌博的行为，但没有达到赌博罪的立案标准。4月1日的开设赌场多次轮换地点，最后没有做成，亦没有赚钱，不构成犯罪。⑵本案开设赌场的时间短，不具有连续性和稳定性的特征，缺乏严密的组织和明确的分工，只是临时性地利用当地做神戏的机会习惯性的做法，不具有开设赌场的客观特征。⑶被告人李某在本罪中有坦白情节。综上，应对被告人李某从轻处罚。
㈡指控被告人李某犯聚众扰乱交通秩序罪，事实不清，证据不足。证据只证明了被告人李某实施了聚众堵塞道路的行为，而不能证明其实施了后阶段的阻碍公安干警疏通道路的行为。⑴证明阻碍公安干警疏通公路的证据主要是公安警察和参与围堵群众的证人证言，这部分证人是本案的利害关系人，其证言可信度较低。⑵视频资料以及围观群众与甘棠乡政府干部的证言，可证明被告人李某没有参与后阶段的阻碍公安干警疏通道路。
被告人刘某1、张某2、张某3、叶某1、韦某对起诉书指控其犯有开设赌场罪没有异议。刘某1供称，其只参与开设赌场的第一个阶段，并向张某1借了2000元钱，自己拿了1000元，后来还给张某1500元，转借给别人1000元。后来因为与人争吵就退出了。
三、事实和证据
上述事实，被告人张某1、李某、刘某1、张某2、张某3、叶某1、韦某以及被告人李某的辩护人对起诉所指控的犯罪事实及罪名没有异议。且有证人的证言，被告人张某1、李某、刘某1、张某2、张某3、叶某1、韦某的供述，现场照片等证据证实，足以认定。
四、判案理由
本院认为，被告人张某1、李某、刘某1以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利；被告人张某2、张某3、叶某1、韦某为他人开设赌场提供直接帮助；七被告人的行为均已构成开设赌场罪，其中被告人张某2、张某3、叶某1、韦某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。被告人张某1、李某聚众在交通要道上长时间停留，摆放物品，设置障碍，阻断交通，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重，其行为均已构成聚众扰乱交通秩序罪。被告人张某1、李某犯有数罪，依法予以并罚。公诉机关的上述指控成立，本院予以支持。被告人张某1有劣迹，应酌情从重处罚。被告人刘某1曾因犯罪被判处有期徒刑的刑罚且在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。并有多个前科与劣迹，还应酌情从重处罚。被告人张某2有多个前科与劣迹，亦予以酌情从重处罚。被告人张某3有劣迹，应酌情从重处罚。被告人叶某1曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处拘役缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销原判决宣告的缓刑，将前罪与本罪依法数罪并罚。被告人张某2、张某3、叶某1、韦某系从犯，依法应当从轻处罚，并有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人张某3、韦某已退清非法所得，可酌情从轻处罚。其所退赃款，依法予以没收。该二人具备社区矫正条件，可依法宣告缓刑交由社区实施矫正。被告人张某1、李某、刘某1在开设赌场罪一节有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人李某在聚众扰乱交通秩序罪一节作用相对较小，应予以区别对待。
五、定案结论
根据各被告人在犯罪中的实际作用和地位，并考虑各被告人的获利情况等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十五条、第二百九十一条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元；犯聚众扰乱交通秩序罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币10000元。
二、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元；犯聚众扰乱交通秩序罪，判处有期徒刑一年九个月。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。
三、被告人刘某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
四、被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元。
五、被告人张某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
六、撤销屏南县人民法院（2012）屏刑初字第124号刑事判决中对被告人叶某1宣告的缓刑。被告人叶某1犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币4000元；与其先前所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元的刑罚并罚。决定执行拘役八个月，并处罚金人民币9000元。
七、被告人韦某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币4400元。
八、被告人张某3、韦某分别缴交于本院的赃款人民币1000元、600元计1600元予以没收，上缴国库。
九、被告人张某1、李某、张某2、叶某1分别获取的非法所得人民币500元、1700元、300元、700元，继续予以追缴。
六、解说
在中国农村逢年过节总会请戏班来祠堂唱戏，一方面为了为了祭奠祖先，另外一方面也是为了喜庆热闹，但是在做戏过程中大家都喜欢摆赌摊进行娱乐，这已经成为很多地方习以为常的风俗了。本案中被告人张某1的辩护人认为被告人张某1其是作为一个"戏头"，其不持有股份，属帮工，其帮忙搬桌椅和看管维持戏场秩序的行为属于"戏头"本身的行为，且是为了做神戏筹措费用的，在主客观上没有开设赌场的故意与行为，认为其行为不构成开设赌场罪问题。但是从公诉机关提供的证人证言以及同案人供述相互印证证实，被告人张某1在本案中布置场地、制作赌具供人赌博，负责监管赌场秩序，监督各抽头人员抽取"头钱"，组织参赌人员应对检查，并从中获取一定的利润，显然是赌场的管理者，依法应承担开设赌场罪的刑事责任。
（韩敏）
【裁判要旨】客观上具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，成立开设赌场罪。一旦赌场开始正式营业，并有人实际使用，就成立本罪既遂。
