（一）首部

1.判决书字号：青岛市崂山区人民法院（2014）崂民一初字第491号判决书。

2.案由：商品房销售合同纠纷。

3.诉讼双方：
原告：王某。
法定代理人：王开疆，原告父亲。
委托代理人：李庆新，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人：陈凯，山东齐鲁律师事务所律师。
被告：青岛兆基置业有限公司
委托代理人：路娜，该单位工作人员。
被告：杨某。
委托代理人：赵毅，山东昌圣律师事务所律师。
第三人：王鹏。
委托代理人：韩军，山东齐鲁律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关：青岛市崂山区人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵振飞；审判员：朱翠玮；人民陪审员：许珊。

审结时间：2014年12月8日。

（二）诉辩主张

原告王某诉称：
原告王某于2008年1月21日与被告青岛兆基置业有限公司签订商品房买卖合同，购买青岛兆基置业有限公司开发的青岛市香港东路以北、规划13号路以西的"恒基 新天地"10号楼2单元701户房屋（以下简称"涉案房屋"），合同约定购房款为350万元，被告于2010年1月31日将涉案房屋交付原告使用。原告接收房屋后又付款40万元购买地下车库二个，并对房屋装修入住。按照合同，青岛兆基置业有限公司应当在商品房交付使用后180日内为原告办理房产证，然而由于被告迟迟未办理竣工验收，导致房产登记手续不能办理。按照合同，如果被告逾期办证，每日按照全部购房款0.00001%支付违约金。因涉案房屋在房管部门备案并预告登记的权利人为被告杨某，而两被告之间并无真实的房屋买卖关系，实为借款担保，两被告签订的房屋买卖合同并非双方的真实意思表示，两被告在借款协议中约定债务人不能履行到期债务就转移房屋所有权的行为，属于法律明令禁止的流押条款，因此合同无效。为此，请求判令：1、原告与青岛兆基置业有限公司签订的商品房买卖合同合法有效；2、青岛兆基置业有限公司继续履行合同，为原告办理房屋所有权证；3、青岛兆基置业有限公司承担逾期办证违约金48615元；4、青岛兆基置业有限公司与杨某签订的商品房买卖合同无效。诉讼费由被告承担。

第三人王鹏述称：
1、对原告起诉的事实、诉讼请求没有异议。原告王某系第三人的孙子，2009年7月28日第三人和青岛兆基置业有限公司签订合同购买涉案房屋，该房屋就是给王某买的，当时王某未出生，交房之前王某出生，第三人和青岛兆基置业有限公司协商将合同更名为王某，购房款由第三人支付，认可原告与青岛兆基置业有限公司之间房屋买卖合同的效力，房屋应属于原告。2、两被告之间实际存在借款关系，形式上却以虚假的房屋买卖合同作为不合法的担保措施，扰乱了房屋买卖秩序，属于损害国家利益的情形，同时也属于广义上的以合法形式掩盖非法目的，违反了合同法关于合同无效的具体规定和诚实信用原则，应当认定二被告之间的房屋买卖合同为无效合同。3、两被告之间的房屋买卖合同实际上就是流押条款的具体体现，双方不存在真实的购房意思表示，而是为了担保借款合同的履行。主张流押条款的无效不应局限于抵押人，其他利害关系人也有权主张无效。

（三）事实和证据
青岛市崂山区人民法院经公开审理查明：
2006年12月22日，被告青岛兆基置业有限公司（甲方）与被告杨某（乙方）签订《借款协议》，青岛兆基置业有限公司向杨某借款200万元，协议第（二）条约定，作为本次短期借款的担保，甲方以自己位于香港东路227号-1的合法房地产，具体房号为10号楼2单元701户，总建筑面积305平方米，抵押给乙方，因抵押的房产无法办理抵押登记手续，经各方协商同意，甲方与乙方签订商品房买卖合同以此作为担保。第（四）条约定，甲乙上方同意借款利率三个月内月利率按2%计算，超过三个月，在六个月以内，月利率按4%计算。超过六个月，该房屋归乙方所有，并视同甲方还清乙方所有借款及利息。同日，被告青岛兆基置业有限公司与被告杨某就"涉案房屋"签订《商品房买卖合同》，总房款为200万元，付款时间为2007年7月31日前付清全部房款，交房时间为2008年1月31日前。签订合同后，两被告办理了"涉案房屋"的预告登记，登记权利人为被告杨某。
2011年1月19日，被告青岛兆基置业有限公司给被告杨某出具承诺书，载因业务需要，我公司曾于2006年12月22日借杨某200万元，现承诺于2011年3月底前全部还清本息，若逾期未还，房屋为杨某所有（若原备案10号楼2单元701户房屋卖出，则由杨某在恒基新天地剩余房屋中选一套310平方米内的房屋，我公司一个月以内备案到杨某名下。）
2011年4月14日，被告青岛兆基置业有限公司与杨某签订协议书，就借款200万元、签订商品房买卖合同并办理备案手续、2011年1月19日承诺书等事宜进行明确，截止到2011年4月22日，借款本息共512万元，青岛兆基置业有限公司于本协议书签订之日起16日内向杨某还款等。
另查明，第三人王鹏系原告王某祖父。2009年7月28日，王鹏与青岛兆基置业有限公司签订商品房买卖合同，购买"涉案房屋"，后2009年12月28日王某出生后、"涉案房屋"交付前，王鹏与青岛兆基置业有限公司就"涉案房屋"另签订商品房买卖合同，房屋买受人更改为王某，签约时间仍为2009年7月28日，房款为350万元，付款时间为2009年7月31日前，交房时间为2010年1月31日前，交房条件为房屋经验收合格；出卖人应在房屋交付使用后180天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同签订后，王鹏于2009年7月31日向青岛青少年营地置业有限公司转账付款360万元，被告青岛兆基置业有限公司于2009年7月31日给原告出具收款收据，金额为350万元。青岛兆基置业有限公司于2011年6月将"涉案房屋"交付原告使用。
原告提交被告青岛兆基置业有限公司出具的"关于我公司与杨某借款担保情况的说明"，载该公司与杨某之间是高息借款关系，虽然形式上签订的是商品房买卖合同，但实际上是借款而不是房屋买卖关系。该说明加盖青岛兆基置业有限公司公章并有金立昆签字。
又查明，"涉案房屋"所在小区现尚未通过综合验收，不具备办理房产证的条件。原告主张被告支付逾期办理房产证的违约金，自2010年7月31日至起诉之日2014年5月19日，按已付购房款的日万分之零点一计算，违约金为48615元，被告对原告主张逾期办证违约金的计算方式及数额均无异议。
上述事实有下列证据证明：
1.商品房买卖合同，证明2009年7月28日，王鹏与青岛兆基置业有限公司签订商品房买卖合同，购买"涉案房屋"，后2009年12月28日王某出生后、"涉案房屋"交付前，王鹏与青岛兆基置业有限公司就"涉案房屋"另签订商品房买卖合同，房屋买受人更改为王某，签约时间仍为2009年7月28日，房款为350万元，付款时间为2009年7月31日前，交房时间为2010年1月31日前，交房条件为房屋经验收合格，出卖人应在房屋交付使用后180天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。
2.购房款收据、银行付款凭证，证明原告已按照合同约定向青岛兆基置业有限公司支付购房款。
3.户口本，证明王鹏系原告祖父，王开疆系原告父亲。
4. 青岛兆基置业有限公司给杨某出具的承诺书，证明青岛兆基置业有限公司于2006年12月22日借杨某200万元，承诺于2011年3月底前全部还清本息，若逾期未还，涉案房屋归杨某所有。
5. 青岛兆基置业有限公司出具的"关于我公司与杨某借款担保情况的说明"，证明该公司与杨某之间是高息借款关系，虽然形式上签订的是商品房买卖合同，但实际上是借款而不是房屋买卖关系。
6.青岛兆基置业有限公司与杨某签订的借款协议，证明两被告之间存在借贷关系。
7. 青岛兆基置业有限公司与杨某签订的商品房买卖合同及房屋预告登记信息，证明两被告签订商品房买卖合同并办理预告登记，为借款提供担保。

（四）判案理由
青岛市崂山区人民法院经审理认为：本案有两个焦点问题:一是被告青岛兆基置业有限公司与被告杨某签订的《商品房买卖合同》的效力问题，二是第三人王鹏代原告与青岛兆基置业有限公司签订的《商品房买卖合同》的效力及履行问题。
第一个焦点问题，第一、《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）、行为人具有相应的民事行为能力；（二）、意思表示真实；（三）、不违反法律或者社会公共利益。因此，当事人的意思表示真实是民事法律行为有效的要件之一。青岛兆基置业有限公司与杨某之间存在借款的债权债务关系，作为借款的担保，青岛兆基置业有限公司将"涉案房屋"抵押给杨某，因无法办理抵押登记手续，双方以签订商品房买卖合同的形式作为借款的担保。可见，双方的真实"意思"是以房屋作为借款的抵押担保，因无法办理抵押登记，故双方的外在"表示"为签订商品房买卖合同并办理预告登记。因此，双方签订商品房买卖合同这一民事行为的"内在意思"与"外在表示"不一致，意思表示并不真实，应为无效。第二、我国采物权法定原则，《物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。本案中，两被告采取签订商品房买卖合同的方式来担保债权的实现，该担保方式没有被《物权法》或其他法律所规定和认可，不符合物权法定的原则，应为无效。第三、《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中，两被告签订商品房买卖合同的本意是以"涉案房屋"作为抵押以担保债权的实现，但是双方约定借款超过六个月未还，房屋归杨某所有，并视同青岛兆基置业有限公司还清杨某所有借款及利息。该约定违反了《物权法》第一百八十六条的规定，应为无效。综上分析，两被告签订的商品房买卖合同意思表示不真实、违法物权法的有关规定，应为无效。
第二个焦点问题，第三人王鹏代原告与青岛兆基置业有限公司签订的《商品房买卖合同》的效力，首先，第三人王鹏认可该合同为原告与青岛兆基置业有限公司之间的合同，原告的法定代理人王开疆对此亦无异议，因此，本院认可该合同的主体为原告与青岛兆基置业有限公司。其次，该合同为双方当事人的真实意思表示，双方已经付款、交付房屋，合同没有违反法律、行政法规的禁止性规定，没有法律规定的其他无效情形，应为有效合同。但因"涉案房屋"所在的小区未通过综合验收，现不具备办证条件，因此原告要求被告青岛兆基置业有限公司为原告办理房屋所有权证的诉讼请求，不予支持。原告要求被告支付逾期办证违约金48615元，被告无异议，予以支持。

（五）定案结论
被告青岛兆基置业有限公司与被告杨某签订的商品房买卖合同，名为商品房买卖，实为借款担保，意思表示不真实，这一担保方式违反物权法定原则，违反禁止流押原则，应为无效。原告王某与被告青岛兆基置业有限公司签订的商品房买卖合同真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也没有法律、行政法规规定的其他无效情形，应为有效合同。
青岛市崂山区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国物权法》第五条、第一百八十六条之规定，作出如下判决：
一、确认被告青岛兆基置业有限公司与被告杨某于2006年12月22日签订的商品房买卖合同无效；
二、确认第三人王鹏代原告王某与被告青岛兆基置业有限公司于2009年7月28日签订的商品房买卖合同有效；
三、被告青岛兆基置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告王某逾期办证违约金48615元；
四、驳回原告王某的其他诉讼请求。
案件受理费35189元，由被告青岛兆基置业有限公司负担。

（六）解说
本案纠纷具有一定的普遍性，司法实务和法学界均有不同观点。被告青岛兆基置业有限公司与被告杨某签订《借款协议》，青岛兆基置业有限公司向杨某借款200万元，约定青岛兆基置业有限公司以涉案房屋抵押给杨某，双方签订商品房买卖合同作为担保，并约定超过六个月未还借款，该房屋归杨某所有，并视同青岛兆基置业有限公司还清杨某所有借款及利息。后，双方签订《商品房买卖合同》，并办理了房屋的预告登记。简要地说，两被告之间签订了借款合同和商品房买卖合同两份合同，并以签订商品房买卖合同的形式为借款提供担保，也就是双方之间的商品房买卖合同名为买卖，实为担保，这种交易模式是目前民间借贷中中普遍存在的一种交易模式，如何认定双方之间的法律关系的实质，如何认定双方签订的商品房买卖合同的效力，是目前司法实践中的热点和难点问题。
1、应以法律行为理论分析双方之间的法律关系的实质和商品房买卖合同的效力。
法律行为是当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为。法律行为的核心是当事人的意思表示。意思表示是将欲发生法律效果之意思表示于外的行为。一个法律行为是否有效果、能否得到法律的承认和保护，首先取决于当事人的意思表示是否是其内心真实意愿。通说认为，法律行为的一般成立要件有三个：一是当事人，二是有意思表示，三是有标的存在，标的就是当事人想要达到的私法上的效果。但是法律行为成立后，并不必然就能发生法律上的效力。要发生法律上的效力，还必须符合法律行为的生效要件，一般也是从三个方面来界定：当事人要求有相应的行为能力，意思表示要求真实、自由，标的要求可能、确定、合法。法律行为经双方当事人意思表示达成一致即成立，但法律行为的生效则是法律对法律行为能否发生当事人追求的私法效果的判断，这是两者的区别。
青岛兆基置业有限公司与杨某签订《商品房买卖合同》为双方签订的签订的《借款协议》提供担保，并约定超过六个月未还借款，该房屋归杨某所有，并视同还清借款及利息。双方之间名为商品房买卖关系，实则是为借款提供担保，商品房买卖合同仅为外形、或曰表示行为，因其效果意思为"担保"、而其外在表示为"买卖"，属于民法理论上的意思表示不真实，具体说是虚伪表示。虚伪表示指表意人与相对人对非真意都有认识，并且双方通谋而为虚伪的意思表示。虚伪表示，在当事人之间其意思表示无效，但不得对抗善意第三人；隐藏于虚伪表示中的、当事人真正想从事的法律行为称为隐藏行为，隐藏行为并不因虚伪表示的无效而无效，它的效力取决于隐藏行为本身。因此，本案中两被告签订的商品房买卖合同是双方的虚伪表示，应为无效，而隐藏在商品房买卖合同背后的隐藏行为，是"超过六个月未还借款，该房屋归杨某所有，并视同还清所有借款及利息"，也就是预先约定将来如不能还款，则以房屋抵顶借款，该行为在本质上是代物清偿预约，这一行为的效力，取决于代物清偿预约本身。
2、代物清偿预约的效力
代物清偿系债务人与债权人约定，由债权人受领他种给付，以代原定之给付，使其债之关系消灭之契约。通俗地说，代物清偿就是以物抵债。代物清偿是要物合同，因为只有债权人现实受领了代替给付，原债务关系才归于消灭，否则原债务关系并不消灭。代物清偿预约就是双方预先约定，如到期不能清偿债务则以物抵债。
我国法律对代物清偿没有直接规定，但是，与代物清偿密切相关的是禁止流押原则。1986年《民法通则》第八十九条规定尚无禁止流押的明文规定，但1995年《担保法》开始对流质契约采取了禁止主义立法模式，该法第四十条、第六十条以及《担保法司法解释》均采取了禁止主义立场， 2007年《物权法》仍然采取与《担保法》相同的立场，第一百八十六条规定"抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押人所有。"第二百一十一条对质权也作了类似规定。流质契约的本质就是债务不履行时的代物清偿（以物抵债）预约，我国法律对流质契约采取禁止主义立法模式，也就等于对代物清偿预约同样采取禁止态度。
本案中，双方约定超过六个月未还借款，该房屋归杨某所有，并视同还清借款及利息，这一约定因违反《物权法》第一百八十六条禁止流押原则这一强制性规定而无效。
3、代物清偿预约因违反物权法定原则而无效。《物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。《物权法》采严格的物权法定原则，并未采物权法定缓和立场。待物清偿预约的交易模式如果认定为有效，实为债权人创设了一个非典型性担保物权，债权人可根据买卖合同的履行最终取得"抵押物"的所有权，并且，在房屋买卖合同经过预告登记后，债务人在房屋买卖合同解除、预告登记撤销前，事实上不能转移房屋的所有权，因此房屋作为"物保"的担保作用更为凸显，这一担保物权的创设无疑突破了现行立法的物权法定原则，应为无效。
4、判断代物清偿预约的效力不应以买卖合同内容是否公平合理作为条件，不能认为买卖合同合理（主要是房屋价值与被担保债权价值是否相当）就认定有效、不合理就认定无效，而必须有统一的标准，否则会造成司法实践的混乱。同理，也不能以买卖合同是否经过预告登记或备案作为判断其效力的依据，预告登记或备案与否并不是房屋买卖合同有效的要件，也不是代物清偿预约有效的要件。
综上，目前实践中大量存在的以签订商品房买卖合同（或其他大宗财产买卖合同，如机动车、轮船等）的形式为民间借贷提供担保的交易模式，因不具备法律行为的有效要件、违反禁止流押原则、违反物权法定原则而无效。另外，在民间借贷交易中，很多涉及高利贷，急于借款的借款人一般处于谈判的劣势地位，而之所以采取这一交易模式，基本上是贷款人为了规避禁止流押原则而要求采取这一模式的，担保房屋的价值往往要高于借款本息的金额，有时会相差很大，并且双方一般不会约定对债权人课以实现担保物权时的清算义务。如果认定这一交易模式有效，在债务不能清偿时，判令债务人或担保人履行买卖合同，往往会导致利益失衡，形成实质的不公平，并且会损及其他债权人的利益。
（赵振飞）