（一）首部

1、判决书字号：辽宁省本溪市平山区人民法院（2014）平刑初字第00002号刑事判决书

2、案由：贩卖毒品

3、诉讼双方
公诉机关：本溪市平山区人民检察院
被告人：胡某某、陈某

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：辽宁省本溪市平山区人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵洋洋；人民陪审员：李继跃、杨铭

6、审结时间：2014年3月20日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控：
⑴被告人胡某某伙同被告人陈某，于2013年7月12日，在本溪市明山区卧龙镇其家中，以人民币150元的价格向吸毒人员刁某贩卖海洛因1分。
⑵被告人胡某某伙同被告人陈某，于2013年7月14日，在本溪市平山区南地门诊病房内，以人民币50元的价格向吸毒人员曹某贩卖海洛因勾兑液2.5毫升。
⑶被告人胡某某伙同被告人陈某，于2013年7月15日，在本溪市平山区南地门诊病房内，以人民币100元的价格向吸毒人员周某贩卖海洛因1分。
⑷被告人胡某某伙同被告人陈某，于2013年7月17日，在本溪市平山区南地门诊病房内，以人民币100元的价格向吸毒人员曹某贩卖海洛因勾兑液8毫升(8.4克)。
案发后，经公安机关侦查，被告人胡某某被抓获归案，被告人陈某自动投案，从被告人胡某某处扣押海洛因0.58克。

2、被告人的辩解意见
被告人胡某某对公诉机关指控其贩卖毒品的事实及罪名均有异议，辩称其儿子陈某在本钢南地门诊住院期间，周某给陈某打电话要买100元的毒品，但周某到本钢南地门诊病房后只给其70元，其给周某一点粉剂，并没有挣周某的钱。当天下午曹某拿了50元钱，其给曹某一点粉剂，并不是液体。其不认识刁某，自己从未在卧龙家中贩卖过毒品。其被抓当天，曹某知道陈某有毒品放在其处，曹某没有拿钱便到医院向其索要毒品，其给曹某一点粉剂后，曹某向医护人员要了一支针管，并在病房内勾兑成液体，曹某下楼后便报警，随后其被公安机关抓获。
被告人陈某对公诉机关指控的前两起犯罪事实没有异议，辩称其和母亲从未向周某贩卖过毒品，其最后一次向曹某贩卖的毒品是海洛因粉剂，并不是海洛因勾兑液，而且海洛因粉剂是其从母亲包内拿出来后直接分给曹某的，并不是母亲分给曹某的，公安机关从其母亲包内搜出的毒品是自己的，与其母亲胡某某无关。

（三）事实和证据
本溪市平山区人民法院经公开审理查明：
1、被告人胡某某伙同被告人陈某，于2013年7月12日，在本溪市明山区卧龙镇其经营的小卖店内，以人民币150元的价格向吸毒人员刁某贩卖海洛因粉剂约0.1克。
2、被告人胡某某伙同被告人陈某，于2013年7月14日，在本溪市平山区本钢南地门诊4楼3-8病房内，以人民币50元的价格向吸毒人员曹某贩卖海洛因勾兑液约2.5毫升(重约2.5克)。
3、被告人胡某某伙同被告人陈某，于2013年7月15日，在本溪市平山区本钢南地门诊4楼3-8病房内，以人民币100元的价格向吸毒人员周某贩卖海洛因粉剂约0.1克。
4、被告人胡某某伙同被告人陈某，于2013年7月17日，在本溪市平山区本钢南地门诊4楼3-8病房内，以人民币100元的价格向吸毒人员曹某贩卖海洛因粉剂约0.1克，后曹某用针管将其购买的海洛因粉剂勾兑成液体，当其走到本钢南地门诊楼下时，被公安机关查获，公安机关从曹某裤兜内搜出装有8毫升无色透明液体的医用注射器1支。经鉴定，无色透明液体共8毫升，净重8.4克，检出海洛因、乙酰可待因成分。
案发后，公安机关随即在本钢南地门诊4楼3-8病房将被告人胡某某抓获，并从被告人胡某某随身携带的黑色拎包内搜出装有白色块状固体1袋。经鉴定，白色块状固体1袋净重0.58克，检出海洛因、乙酰可待因成分。被告人陈某于2013年7月24日主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
⑴案件来源、情况说明，证实本案系因群众举报而案发及被告人胡某某于2013年7月17日16时许被抓获归案，被告人陈某于2013年7月24日主动投案的事实。
⑵户籍证明，证实两名被告人在犯罪时均已达到刑事责任年龄。
⑶扣押决定书、扣押清单、涉案财物交接凭证，证实公安机关从被告人胡某某处扣押0.58克白色块状固体1袋，从涉案人员曹某身上扣押装有约8毫升透明液体白色针管1支，经鉴定后将上述扣押物品移交专门机关的事实。
⑷指认照片、扣押物品照片，证实被告人胡某某指认公安机关从其处查获的毒品照片及侦查机关从吸毒人员曹某身上缴获的毒品照片。
⑸电话记录查询，刑事判决书，证实被告人胡某某经查询没有前科劣迹，被告人陈某有前科劣迹的事实。
⑹诊断书及病历，证实被告人陈某因左大腿及左臀部脓肿在本钢南地门诊住院，需要继续治疗，不符合收押条件的事实。
⑺情况说明，证实：①被告人陈某供述的上线"阿辉"经公安机关多方查找未找到的事实；②被告人胡某某、陈某贩卖毒品一案的下线曹某、周某、刁某现无法找到的事实，无法证明胡某某、陈某贩卖毒品形态的事实。
2、证人证言
⑴证人曹某在侦查机关的证言，证实其从2012年5月开始吸扎毒品。2013年7月15日其给陈某打电话欲购买毒品，当时是陈某母亲接的电话，陈某母亲让其到本钢南地门诊4楼3-8病房，其到病房看到了陈某及陈某母亲，其递给陈某母亲50元钱，陈某母亲从一个黑色的包里拿出一个带针头的小玻璃瓶子，然后她拿针管给其从玻璃瓶内抽出了半管（大约2.5毫升）的海洛因溶液，其离开病房在这家医院的厕所将半管海洛因勾兑液注射在自己身体里了。今天（7月17日）下午徐国良给其打电话让帮忙买毒品，其约定徐国良在南地门诊见面，到南地门诊楼下，徐国良给其100元钱，其上楼到陈某住的那个病房，将100元钱给陈某母亲，陈某母亲用注射器在一个玻璃瓶子里抽了两支海洛因勾兑液，每支大约2.5毫升，其下楼时就被警察抓了。
证人曹某在庭审中的证言，证实其从陈某和胡某某处购买过两次毒品。第一次购买毒品的经过与其在侦查机关的供述一致。第二次是7月17日被抓的那天，其又去南地门诊4楼3-8病房，病房里看见陈某及陈某母亲，其将100元扔在床上，陈某母亲从她的黑色女士包中拿出来很多海洛因粉剂，然后给其分了一点，并将海洛因粉剂放在其之前准备好的10毫升的针管内，其记不清是在病房里还是在厕所里勾兑的，然后其下楼就被警察抓住了。警察问其东西（毒品）哪来的，其回答是从陈某及陈某母亲那里购买的，当时其不清楚海洛因粉剂与海洛因勾兑液有什么区别，其在公安机关所做的询问笔录并没有仔细看就签字了，但其肯定最后一次从陈某及陈某母亲那里买的是不到1分的海洛因粉剂，而不是海洛因勾兑液，因为是自己勾兑成的液体的。
⑵证人周某的证言，证实2013年7月15日18时许，其到本钢南地门诊4楼3-8病房，看到病房里住着陈某和他的母亲，其进屋后递给陈某母亲100元钱，陈某母亲从自己的包里拿出一个带有针头的针管和一个装有海洛因溶液的小玻璃瓶子，她拿着针管从瓶子里抽出了半管（约2.5毫升）海洛因溶液，后其在医院厕所将半管海洛因溶液注射在自己身体里了。
⑶证人刁某的证言，证实其于2013年7月12日上午10时许到本溪市明山区卧龙镇陈某家开的小卖店，陈某母亲开门后，其递给陈某母亲150元钱，陈某母亲从她的拎包内拿出一针管海洛因勾兑液递给自己，之后其离开小卖店将毒品扎掉了。
3、被告人的供述
⑴被告人陈某的供述，供认其从一个叫"阿辉"的彝族人手里买的块状海洛因固体。2013年7月10多日的一天晚上，其在卧龙自家开的小卖店内，刁某给其打电话要买毒品，过了不长时间，刁某到了小卖店给其150元，其母亲给刁某一包（约1分，即0.1克）的海洛因粉末，然后刁某就走了。第二天其因长期吸毒造成双腿溃烂到本钢南地门诊住院，中午曹某给其打电话要买毒品，其母亲接的电话，并告诉曹某自己在住院，过了不一会，曹某来到病房给其50元钱，其将钱给了母亲，后用针管抽了2.5毫升的海洛因勾兑液递给曹某。周某是第二天下午自己来医院的，到了病房后周某给其母亲100元，其母亲给了周某1分的海洛因粉未和一个针管，周某在针管里勾兑的溶液，兑好后他就下楼走了。7月17日，曹某又给其打电话要买毒品，后曹某到其住的病房内递给其50元钱，其从母亲的包内拿出一点海洛因粉剂交给曹某，曹某在病房内用针管勾兑成溶液便走了，随后其母亲就被警察抓住了。其之所以将毒品放其母亲那里,就是因为经常有熟人找其买毒品，钱给的又少，让其母亲帮着贩卖，该多少就多少。
⑵被告人胡某某的供述，供认其儿子陈某因吸毒造成双腿及胳膊溃烂于2013年7月15日在本钢南地门诊住院，其到医院护理儿子，公安机关从其黑色包内发现的白色块状固体和乳白色粉末状物体是别人卖给陈某的毒品，陈某购买毒品用于自己吸食，陈某之所以把毒品放其包内，就是防止被别人偷走，其不认识周某、刁某及曹某。
4、辨认笔录及照片，证实吸毒人员刁某、曹某均辨认出向其贩卖毒品的人员为被告人胡某某的事实。
5、鉴定意见
本溪市公安司法鉴定中心本公鉴字[2013]04088、04089号检验鉴定报告，证实:⑴公安机关从被告人胡某某随身携带的包内搜出的白色块状固体1袋净重0.58克，抽检使用0.08克，检出海洛因、乙酰可待因成分；⑵公安机关从曹某裤兜内搜出的10毫升医用注射器一支内有无色透明液体共8毫升，净重8.4克，全部用于检验，检出海洛因、乙酰可待因成分成分。

（四）判案理由
辽宁省本溪市平山区人民法院经审理认为：被告人胡某某、陈某明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人胡某某、陈某结伙实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人陈某虽自动投案并在侦查机关如实供述自己的罪行，但其在庭审中翻供，否认部分犯罪事实，仅如实交代自己的部分犯罪事实，并规避同案犯其母亲胡某某的共同犯罪事实，故不能认定为自首，但在量刑时，对其如实供述的犯罪事实部分，可以酌情从轻处罚。被告人陈某本次犯罪之前具有犯罪前科，其不知悔改，仍继续实施本次犯罪，可以酌情从重处罚。对公诉机关指控被告人胡某某伙同陈某于2013年7月17日以人民币100元的价格向吸毒人员曹某贩卖海洛因勾兑液8毫升(8.4克)的第4起犯罪事实部分，经查，证人曹某的当庭证言已经明确证实其于2013年7月17日从被告人陈某及陈某母亲手中购买的是重约1分（0.1克）的海洛因粉剂，其在医院将购买的海洛因粉剂用一支医用针管勾兑成液体后，下楼即被公安机关查获，其在侦查机关陈述此情节的证言内容不属实，根据公安机关从被告人胡某某随身携带的拎包内查获的毒品形态为海洛因块状固体，而非海洛因勾兑液及公安机关从证人曹某裤兜内搜出的是一支装有8毫升海洛因勾兑液的医用注射器，而非曹某在侦查机关陈述的两支装有2.5毫升海洛因勾兑液的医用注射器的事实,再结合两名被告人的供述，上述证据已形成完整的证据链条，足以认定两名被告人于2013年7月17日向曹某贩卖的系重约0.1克的海洛因粉剂，而非指控的8.4克的海洛因勾兑液，故本院对公诉机关指控的第4起贩卖毒品的形态及数量应予更改。对被告人胡某某提出的其未在卧龙家中向刁某贩卖毒品的辩解意见，经查，在卷证人刁某的证言已经证实其在被告人陈某的家中交给陈某的母亲150元毒资后，系陈某的母亲从包内取出毒品交给自己，同时又有同案被告人陈某在侦查机关及庭审中供认刁某给其打电话欲购买毒品，其将毒品放在母亲胡某某的包内，被告人胡某某对此知情，当刁某到其卧龙家中交给其母亲毒资后，其母亲给付刁某海洛因粉剂的笔录为证，上述证据足以认定公诉机关指控的第1起犯罪事实成立，故本院对该辩解意见不予支持。对被告人胡某某提出的其向周某、曹某贩卖毒品并未牟取利益，其与被告人陈某不构成贩卖毒品罪的辩解意见，经查，两名被告人均以贩卖毒品为交付目的，其交付毒品后即构成犯罪既遂，被告人是否以牟利为目的并不影响其贩卖毒品的行为性质，况且证人周某、曹某、刁某的在卷证言均已明确证实三名证人从两名被告人处购买毒品时，均给付被告人胡某某相应毒资，故本院对被告人胡某某提出的该辩解意见不予采纳。对被告人陈某提出的其未在本钢南地门诊向周某贩卖毒品的辩解意见，经查，被告人陈某在庭前的供述笔录均供认其伙同母亲向周某贩卖毒品海洛因粉剂的犯罪事实，被告人胡某某虽在庭前否认其向周某贩卖过毒品，但在庭审中又承认周某给其儿子陈某打电话欲购买毒品，随后周某到本钢南地门诊病房内交给其70元的毒资，其从包内给付周某一点海洛因粉剂，上述两名被告人的有罪供述与在卷证人周某的证言内容基本吻合，能够相互印证，已形成完整的证据链条，足以认定两名被告人共同向周某贩卖毒品的事实，故本院对被告人陈某提出的该辩解意见不予采纳。对被告人陈某提出的最后一次向曹某贩卖的毒品系其放在母亲包内，与母亲没有参与贩卖的辩解意见，经查，证人曹某在庭审中明确证实其将毒资放在病床上，后被告人胡某某从其随身携带的拎包内将毒品交给自己，这与被告人陈某在侦查机关的供述内容及被告人胡某某在庭审中的供认内容基本吻合，被告人陈某当庭翻供又不能说明合理理由，故本院对此辩解意见不予采纳。

（五）定案结论
辽宁省本溪市平山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月18日起至2017年1月17日止），并处罚金人民币五万元（此款于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）。
二、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期起止时间见执行通知书），并处罚金人民币五万元（此款于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）。

（六）解说
我国刑法第三百五十七条第二款明确规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品数量计算，不以纯度折算；这样以来，认定毒品犯罪中的被告人走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的形态直接影响到被告人的量刑。以本案为例，公诉机关指控被告人胡某某、陈某共同贩卖毒品海洛因（粉剂+勾兑液）的数量累计为10克以上，按照我国刑法第三百四十七条第三款的规定，两名被告人的法定刑应为七年以上有期徒刑，并处罚金；如果认定公诉机关指控的第4起犯罪中两名被告人贩卖的毒品形态为海洛因粉剂约0.1克，那么依据按照我国刑法第三百四十七条第四款的规定，两名被告人系共同四次向吸毒人员贩卖毒品，其贩卖毒品海洛因（粉剂+勾兑液）的数量累计约为2.8克，两名被告人的法定刑将变为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在我国刑法关于毒品犯罪认定毒品数量时不以毒品纯度折算毒品数量的立法现状下，准确认定被告人毒品犯罪的形态将直接影响被告人的刑期，亦体现罪责刑相一致的司法原则。
（赵洋洋）