一、 首部

1、判决书字号：忻州市中级人民法院（2014）忻中民终字第540号民事判决。

2、案由：劳动争议纠纷。

3、诉讼双方：
原告温州锐峰矿山建设有限公司。住所地，浙江省温州市苍南县。
法定代表人郑某，职务：总经理。
原告温州锐峰矿山建设有限公司一处驻山西紫金矿业有限公司项目部。
地址：繁峙县。
负责人：余某，职务：项目经理。
二原告委托代理人林某，男，1973年5月4日生，汉族，浙江省温州市苍南县人，现住繁峙县，温州锐峰矿山建设有限公司一处驻山西紫金矿业有限公司项目部项目副经理。
二原告委托代理人于新民，男，山西卓阳律师事务所律师。
被告彭某，男，1966年3月1日出生，汉族，陕西省勉县人，农民。
委托代理人王世久，男，湖北博理律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织：
一审法院：忻州市繁峙县人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵全清审判员：陈崇恩
审判员：刘文娟
二审法院：忻州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：连林梅审判员：王旭瑞审判员：杨剑

6、审结时间：
一审审结时间：2014年4月25日
二审审结时间：2014年9月12日

二、一审情况

1、 一审诉辩主张
原告诉称：被告于2012年2月5日开始在温州锐峰矿山建设有限公司一处驻山西紫金矿业有限公司项目部打工，工资依照工作成果按班领取，多劳多得，不劳不得，每月不等，一般平均工资不达3000元。为了保证工人在遭受工伤时能享受较多的工伤保险赔偿待遇，转嫁原告的用工风险，原告在为工人办理工伤保险时，统一按平均工资基数4200元缴纳工伤保险费。工作期间，被告的月平均工资为2434.1元。2012年8月15日，被告在干活时受伤。原告积极为被告尽心治疗，并协助其在工伤保险部门领取13万余元的工伤保险金。但被告仍然不知满足，向忻州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告按月工资8000元另行支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资待遇近13万元，忻州市劳动争议仲裁委员会无视被告的实际工资状况以及原告多缴纳保险费的初衷，裁决原告支付被告停工留薪期工资25200元以及一次性伤残就业补助金50400元，原告对此深感不服，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决原告不支付被告停工留薪期工资25200元；依法判决原告不支付被告一次性伤残就业补助金50400元；诉讼费由被告承担。
被告彭某书面答辩称：答辩人入职第二被答辩人处工作，双方签订有《劳动合同书》。答辩人在工作中受伤后，经法定程序认定为工伤并已作出劳动能力伤残鉴定，被答辩人作为用人单位，应当依法承担我国工伤保险法规规定的法律责任。即在劳动关系解除后，应当依法由温州锐峰矿山建设有限公司向彭某支付停工留薪期工资25200元和一次性伤残就业补助金50400元。

2、一审事实和证据
一审法院经公开审理查明：第二原告温州锐峰矿山建设有限公司一处驻山西紫金矿业有限公司项目部是第一原告温州锐峰矿山建设有限公司临时设立的项目部，不能独立承担责任。被告彭某于2012年2月5日与第二原告签订劳动合同并开始工作，担任出渣工，工作时间为2012年2月5日至2014年2月4日。带班人苏某按照工作成果，按班计件计算工资，由苏某分配工资并发放。2012 年7月1日，第二原告以4200元的月工资基数为被告彭某等人办理工伤保险。2012年8月15日被告在工作时受伤，经诊断：腰3椎体骨折和胸12椎体骨折，背部皮肤擦伤。从2012年2月5日到出事时的2012年8月15日，彭某的月平均工资为2434.81元。2012年9月，忻州市人力资源和社会保障局认定被告为工伤；2013年1月忻州市劳动鉴定委员会鉴定被告为劳动能力捌级伤残。繁峙县工伤保险中心已将一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、医疗费按规定理赔，前两项费用共计134400元都已给被告。被告与二原告因劳动关系、社会保险、经济补偿发生争议，被告向忻州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2013年10月18日作出裁决，二原告不服关于第一原告支付被告停工留薪期工资25200元以及一次性伤残就业补助金50400元的裁决部分，于2013年12月13日向法院提起诉讼。
二审法院除彭某实际所领工资无法查明外，与一审法院查明的事实一致。

3、一审判案理由
一审法院认为，第二原告温州锐峰矿山建设有限公司一处驻山西紫金矿业有限公司项目部是第一原告温川锐峰矿山建设有限公司临时设立的项目部，第二原告虽与被告签订合同，但不能独立承担责任，应由第一原告承担责任。对于被告彭某在第二原告处工作这一事实，原被告均认可，且有第二原告与被告签订的《劳动合同书》和《劳动用工备案表》为证，本院予以确认。被告在第二原告处工作时受伤，被告按照规定进行了工伤认定、劳动能力伤残等级鉴定并获得工伤保险理赔金共计1 3440 0元。被告提供的证据"彭某的工作情况与工资报酬发放记录本》系被告本人记载，又没有其他证据相印证，本院不予确认。原告提供的《参加工伤保险人员情况表》显示所有参保人员的月工资基数均为4200元，并不是实际应发工资，应当依照被告的实际工资计算各项工伤赔偿。原告又提供的《彭某工资情况表》记载了被告每月的实际工资情况，每月平均工资为2434. 81元，故工伤赔偿应按照被告工作实际月平均工资2434. 81元计算。彭某2012年8月受伤，2013年1月经鉴定构成劳动能力八级伤残，停工留薪期为5个月，一次性伤残补助金为11个月的本人工资，依据《山西省实施工伤保险条例试行办法》第二十二条第一、二、三款的规定，一次性工伤医疗补助金为21个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为12个月的本人工资，被告彭某应得赔偿款为2434. 81元／月×49月-119305. 69元，被告实际所得赔偿款已经远远超过了应得的赔偿款，第一原告不应再予支付被告停工留薪期工资25 200元、一次性伤残就业补助金50400元。原吉的诉讼请求合法合理，本院予以支持。

4、一审定案结论
根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条之规定，判决如下：
原告温州锐峰矿山建设有限公司不支付被告彭某停工留薪期工资25200元、一次性伤残就业补助金50400元。
案件受理费10元由被告彭某负担。

三、二审诉辩主张

上诉人诉称：一、原判事实认定错误。1、上诉人实际入职被上诉人处工作时间为2011年8月底，而不是双方劳动合同签订之日2012年2月5日。2、上诉人的月平均工资在8000元以上，并非2434.81元；二、原判理由错误。根据工伤保险法规规定，工伤劳动者享受的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位分别支付。无论工伤保险基金已向上诉人支付的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金待遇有多高，也不能免除被上诉人作为用人单位应当负担支付上诉人停工留薪期内工资待遇和一次性伤残就业补助金义务。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判由被上诉人支付上诉人停工留薪期工资25200元（4200×6个月）和一次性伤残就业补助金50400元（4200×12个月）。

二被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

四、 二审事实和证据
二审法院除彭某实际所领工资无法查明外，与一审法院查明的事实一致。

五、二审判案理由
二审法院认为：职工因工遭受事故伤害，构成伤残，除享受从工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金待遇外，用人单位还应当支付一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资。现彭某要求二被上诉人支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，因此本案的争议焦点在于彭某的工资数额应当如何确定。
《工伤保险条例》第六十四条对于"本人工资"明确规定，即"本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资"，因此，一次性伤残就业补助金计算的基础为缴费工资，而非实际工资，本案中彭某参保的月缴费工资基数为4200元，依照《山西省实施工伤保险条例试行办法》的规定，温州锐峰矿山建设有限公司应当支付彭某一次性伤残就业补助金为12个月的本人工资，即50400元。关于留薪期工资的问题应当参照彭某原工资福利待遇，被上诉人主张彭某实际工资为2434.81元所依据的工资情况明细表并未经过彭某确认，不足以证实彭某所领实际工资，而且双方在劳动合同中已经明确约定了彭某月薪4200元，因此依照《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的规定，彭某留薪期工资应为6个月工资，即25200元。
综上，原审判决认定彭某工资为2434.81元缺乏依据，更混淆了工伤保险机构和用人单位的各自应当承担的赔偿义务，工伤保险机构依照规定的赔偿项目与用人单位无关，彭某并不构成不当得利。温州锐峰矿山建设有限公司一处驻山西紫金矿业有限公司项目部属于温州锐峰矿山建设有限公司的分支机构，不具有法人资格，其行为由温州锐峰矿山建设有限公司独立承担。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。

六、二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销繁峙县人民法院（2014）繁民初字第85号民事判决；
二、 温州锐峰矿山建设有限公司支付彭某停工留薪期工资25200元、一次性伤残就业补助金50400元；
上述款项共计75600元，由温州锐峰矿山建设有限公司于本判决生效后十日内一次性付清。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、 二审案件受理费共20元，由温州锐峰矿山建设有限公司负担。
本判决为终审判决。

七、解说
本案的焦点问题有两个：一是工伤劳动者所获取的工伤保险待遇应该由哪些主体支付，各主体分别应支付哪些项目。二是各项保险待遇所支付的具体标准是多少。
（一）工伤保险概述
工伤保险，又称职业伤害赔偿保险，是指职工因工而致伤、病、残、死亡，依法获得经济赔偿和物质帮助的一种社会保险制度。它通过对工伤职工及其家庭提供医疗照顾、生活保障和经济赔偿，减轻工伤职工所受经济上的损害，并分散用人单位的负担。工伤保险具体包含以下两层含义：一是工伤发生时劳动者本人可获得物质帮助；二是劳动者因工伤死亡时其遗属可获得物质帮助。
我国于2003年4月国务院出台了《工伤保险条例》，2010年进行了修订。根据《条例》规定，我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费，上述单位的职工和个体工商户的雇工，有权享受工伤保险待遇。工伤保险工作由县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责办理。工伤保险费是由用人单位按时缴纳，职工个人不缴纳工伤保险费。
按照《工伤保险条例》第十四条规定，"工伤"的认定标准是比较明确的，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。第十六条规定了"工伤"的除外情形，即使职工满足上述第十四条、第十五条的情形之一，但如果是故意犯罪的、醉酒或者吸毒的、自残或者自杀的，不得认定为工伤或者视同工伤。
（二）工伤劳动者的各项工伤保险待遇的支付主体问题
根据我国《工伤保险条例》的规定，职工被认定工伤后，并不是全部工伤保险待遇均由工伤保险基金支付，而是由工伤保险基金和用人单位分别支付不同的项目。根据《条例》第三十条至三十九条规定，由工伤保险基金支付的有：工伤诊疗费、一次性伤残补助金，一级至四级的伤残津贴，五至十级的一次性工伤医疗补助金，工亡职工的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。除此之外，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。已经评定伤残等级的工伤职工并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。另外按照《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》规定，劳动能力鉴定费、工伤认定调查核实费、宣传和科研费、法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用均由工伤保险基金支付。
用人单位应支付的项目有五、六级的伤残津贴、五至十级的一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资福利待遇、停工留薪期间的护理费。
（三）各项工伤保险待遇的支付标准
职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，要进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。除一些共性保险待遇项目外，不同的伤残等级所获得的其他多项保险待遇标准有很大不同。
首先，对于任何等级的伤残，工伤职工为治疗工伤所实际支付的费用，由工伤保险基金或用人单位按照规定标准支付。比如，工伤诊疗费只要是符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，按工伤职工实际支出数额由工伤保险基金按国家规定标准支付。此外，职工住院治疗工伤的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用，停职留薪和确认伤残等级后的护理费、安装假肢等辅助器具所需费、进行工伤康复的费用等，均是按工伤职工实际支出数额结合国家规定标准，由工伤保险基金或用人单位支付。按照《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60％的标准按月发给陪护费。
其次，在一些一次性支付的项目上，不同的伤残等级所获得的工伤待遇标准存在较大差异。
1、一次性伤残补助金：标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资，五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资，七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。
2、伤残津贴：一至四级是从工伤保险基金按月支付，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。五、六级工伤劳动者，应当保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，伤残津贴由用人单位按月支付，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：适用于两种情形：一是五、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工与用人单位解除或者终止劳动关系；二是七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同。上述两种情形由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
按照《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》的规定，一次性工伤医疗补助金标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为33个月的本人工资，七级伤残为24个月的本人工资，八级伤残为21个月的本人工资，九级伤残为18个月的本人工资，十级伤残为15个月的本人工资。 一次性伤残就业补助金标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为21个月的本人工资，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为12个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10％。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
4、工亡职工丧葬补助金：标准为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；
5、供养亲属抚恤金：对象为死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属，标准为职工本人工资的一定比例：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。
6、 一次性工亡补助金：标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。
7、停工留薪期工资福利待遇：由所在用人单位按原工资福利待遇按月支付。
最后，以上工伤保险待遇中所提到的"本人工资"，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。在运行机制比较正规的用人单位中，"平均月缴费工资"应该等于职工实际取得的工资，即按劳动合同所约定的工资标准。
本案中，第二原告以4200元的月工资基数为被告彭某等人办理工伤保险，被告彭某经忻州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经忻州市劳动鉴定委员会鉴定为劳动能力八级伤残，按照《工伤保险条例》和《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》的规定，繁峙县工伤保险中心应支付彭某医疗费、一次性伤残补助金（即11个月的本人工资）、一次性工伤医疗补助金（即21个月本人工资）。因原被告已解除劳动关系，用人单位还应支付一次性伤残就业补助金（即12个月本人工资）。此外，原告用人单位应支付被告彭某停职留薪期间工资，即6个月本人工资（从受伤停工到劳动能力鉴定结论出具之日）。因此，一审判决否认用人单位支付一次性伤残就业补助金和停职留薪期间工资是错误的。
另外，本案中原被告双方在劳动合同中约定的工资为每月4200元，用人单位的缴费工资基数也为4200元，因此工伤保险基金和用人单位应以每月4200元的标准计算本人工资，一审中以原告提出的2434.81元计算本人工资是错误的。
（四）事实劳动关系能否享受工伤保险待遇问题
当前，虽然2008年实施的《劳动合同法》，加强了对用人单位用工行为的制约和监督，但实践中，仍然有一些用人单位不与职工签订劳动合同，或者即使签订劳动合同也不为职工办理工伤保险。这些情况下，职工如果在工作过程中遭受事故伤害或者患职业病，能否享受工伤保险待遇呢？
《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知中第二条之规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。因此，劳动者与用人单位虽然未签订劳动合同但实际存在用工行为的，形成事实上的劳动关系，应受到《劳动法》保护。《工伤保险条例》第六十二条规定："用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。"各省、自治区、直辖市人民政府实施办法也有相应的规定。比如《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十四条规定："未参加工伤保险的职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的，已参保的用人单位超出规定经营范围致使职工遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤保险待遇均由用人单位支付。"因此，即使用人单位未参加工伤保险，职工在工作过程中遭受事故伤害或者患职业病，也能认定为"工伤"，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。如果用人单位不按规定标准支付费用，工伤劳动者可以自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
（张婷）