（一）首部

1.判决书字号：
一审：福建省厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第1290号刑事判决书

2．案由：抢劫

3．诉讼双方
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人罗某，男，1986年1月21日出生于广西壮族自治区凤山县，壮族，小学文化，无业，家住广西壮族自治区凤山县。曾因犯抢夺罪于2011年9月30日被山西省浮山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元，2012年8月13日刑满释放。现因涉嫌犯抢劫罪于2014年3月29日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
辩护人林明种，福建开元大同律师事务所律师。
被告人陈某，男，1985年9月9日出生于广西壮族自治区凤山县，壮族，中专文化，无业，家住广西壮族自治区凤山县。因涉嫌犯抢劫罪于2014年3月29日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
被告人龙某，女，1984年11月11日出生于广西壮族自治区凤山县，壮族，小学文化，无业，家住广西壮族自治区凤山县。因涉嫌犯抢劫罪于2014年3月29日被刑事拘留，同年5月6日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长张锦前、代理审判员方晋晔、人民陪审员苏丽英。

6.审结时间
一审审结时间：2014年11月25日

（二） 控辩主张

公诉机关指控称：被告人罗某、陈某入户盗窃价值人民币29278元的财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，且系入户抢劫。

被告人罗某辩称：其被发现后使用辣椒水是为了防身便于逃跑，并未使用暴力反抗。主观上是以盗窃为目的，在户内临时起意以暴力相威胁，未造成被害人明显损伤，不属"入户抢劫"。

被告人陈某辩称：辣椒水系罗某准备，其并不知情，其行为构成盗窃罪。

（三）事实和证据
被告人罗某与被告人陈某经事先预谋盗窃后，于2014年3月25日与被告人龙某一同驾车至厦门市。2014年3月27日下午14时许，被告人罗某、陈某窜至厦门市思明区厦禾路X号美新广场X楼，由陈某在电梯口望风，罗某持事先准备好的塑料板开锁进入X室实施盗窃，盗得被害人蔡某的价值人民币29250元的"ROLEX"#79173-62523型女士手表一块、价值人民币28元的戒指一枚、钻石手链一条。罗某盗窃得手正欲离开，恰蔡某及其朋友张某从电梯走出，陈某立即告知罗某并先行逃离。蔡某、张某发现家门敞开后遂将罗某堵回室内。罗某为逃离现场，遂持事先准备的辣椒水向蔡某、张某喷射，并趁二人慌乱之际逃离现场。事后，罗某、陈某二人与龙某会合后驾车离开厦门逃往深圳。途中，罗某将其所盗得的手表、手链、戒指交由龙某保管。
2014年3月29日凌晨1时许，公安民警在深圳市南永丰酒店将三名被告人抓获归案。在审讯过程中，龙某明知上述财物系盗窃所得，仍将其藏匿到深圳市公安局龙城派出所办案区卫生间的洗水池下方。经与罗某对质后，龙某如实供述了上述事实并带领公安人员取回上述财物。案发后，警方已将缴获的赃物发还给被害人蔡某。

（四）判案理由
法院生效裁判认为：被告人罗某以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，价值人民币29278元，被发现后为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，且系入户抢劫。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案中被告人罗某已实施了入户盗窃行为，盗窃行为已完成，被盗财物已脱离被害人的控制范围，该行为已构成盗窃罪；被告人罗某被发现后为抗拒被害人的抓捕，使用辣椒水喷射被害人，致使被害人无法实施抓捕行为，符合转化型抢劫罪的构成要件，故应当以抢劫罪追究其刑事责任。因被告人罗某抗拒抓捕的行为发生在室内，还应当认定为入户抢劫，被告人罗某的辩解意见及其辩护人的相关辩护意见于法无据，不予采信。被告人陈某以非法占有为目的，伙同他人入户秘密窃取他人财物，价值人民币29278元，其行为已构成盗窃罪。经查，在案证据仅能证明被告人陈某与被告人罗某具有共同盗窃的故意，被告人陈某所称辣椒水系罗某准备其并不知情的辩解不能被有效排除，故在案未有确实充分的证据证明被告人陈某同样具备实施暴力抗拒抓捕的主观故意，客观上被告人陈某在发现被害人后即先行逃离，未参与暴力行为。综上，被告人陈某的涉案行为依法应当认定为盗窃罪。被告人陈某的相关辩护意见可以予以采纳。被告人龙某明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈某在实施盗窃犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人罗某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人罗某、陈某、龙某归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。本案所盗财物已被全部追缴并归还被害人，亦可酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，本院决定对被告人罗某酌情从轻处罚，对被告人陈某、龙某依法从轻处罚。

（五） 定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款第（一）项、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款及第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。
三、被告人龙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。

（六） 解说
本案涉及到共同犯罪中的实行过限问题。刑法对于实行过限未作明确规定，但理论界已形成较一致的概念：实行过限是指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一个或数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为（以下简称"过限行为"，对应的原谋定行为简称"基本行为"），过限行为由实施人负担责任，其他共同犯罪行为人不负担责任。本案难点即在于：被告人罗某的行为是否可定性为实行过限，由其单独承担过限行为的责任，被告人陈某仅为盗窃共犯行为负责；还是全案一同转化，被告人陈某亦承担入户抢劫的罪刑。盗窃罪与转化后的入户抢劫两罪刑期差距较大，司法实践中有必要结合具体情况，确立认定实行过限行为的基本思路，以确保罪责刑相适应原则的真正落实。
一、 客观考量：其他共犯人未参与到过限行为
基于共同犯罪的特殊性，"实行过限"理论重点关注其他共犯人的主观心态而非客观结果，即仅要求其未参与过限行为，其他客观表现可作为认定主观心态的依据。本案共同故意所涉的犯罪为盗窃罪，客观上为以秘密窃取的方式获得财物，被告人罗某却实施了超过这一客观方面的行为，实施了转化抢劫中的实行行为，但被告人陈某在发现被害人后即已先行逃离，并未参与到暴力行为中，满足实行过限理论的客观要素要求。
二、主观考量：共同犯意仅限于基本行为
对于过限行为，共犯人之间必须没有共同的主观罪过，否则将成立新的共同犯罪，即：共犯人之间的犯意联络在基本行为以外不存在，方可认定为实行过限。我们认为，可对其他共犯人在过限行为发生前、后两个阶段的主观心态依次分析，从而排除共同罪过的可能：
（一）其他共犯人对于过限行为的发生是否有合理预见的可能性
在共同犯罪的实施过程中，如果其他共犯人对实行犯的临时起意行为自始至终都不知道，说明其在主观上对该行为没有罪过，则该行为就属于实行过限，由过限行为的实行犯独自承担刑事责任；如果已经合理预见了过限行为发生的可能性（如对长期合作同伙的犯罪手段和作案习惯有比较深的了解，其在犯罪过程中可能实施的加重结果即是可以预见到的情形），这种情况下却没有积极制止或有效阻止过限行为发生，我们认为其主观上对该行为至少是放任或者认可的，无法认定为实行过限。
本案中，在案证据仅能证明被告人陈某与被告人罗某具有共同盗窃的故意，如能证明陈某知晓罗某事先备有辣椒水用于暴力抗捕等，但放任未加阻止，则全案一同转化为抢劫，然本案并未有充分确定的证据证明其已合理预见罗某在行窃过程中使用该暴力的可能性，故此阶段的主观恶性的认定可以排除。
（二）其他共犯人是否产生共同的犯意转化
过限的主观心态无论故意还是过失，都只是一名或者数名共犯人超出共同犯罪的故意，如果共同犯罪人都形成了新的共同犯罪故意，对新的犯罪行为仍有相同认识，对犯罪行为会造成的危害结果均持希望或放任的心理态度，则应按共同犯罪处理，不属于过限。因此我们认为，即使其他共犯人事先无法预见，在认定实行过限的情形时，仍需结合其在过限行为发生后的主观态度，综合判断是否已构成共同犯罪的犯意转化。
判断对于实施人临时起意的过限行为是否发生了共同的犯意转化，需从传统共同犯罪中的对于"主观故意"的认定思路着手：一是共犯人在意识上都认识到行为的性质和社会危害性，意志上都希望或者放任危害结果的发生。二是共犯人之间存在意思联络，都认识到对方与自己一起共同实施犯罪，在主观犯罪意图上形成一体化。因此，在其他共犯人实施过限行为时予以积极的言行配合，或虽没有积极配合但旁观放任，可认定对于实行行为主观上存在罪过，虽未共同实施，但对于此犯罪结果也应承担责任，不成立实行过限。
有观点认为"不予制止、袖手旁观"的行为不是放任，仍可认定为是实行过限。我们认为应当进行具体判断：如其他共犯人明知自己的不予制止或袖手旁观对实施人会产生精神支持或鼓励，或者对被害人形成心理压力或恐惧，这种情况下可认定是在故意支配下的不为，且存在犯意联络；如果只是事发突然，对于过限行为没来得及表示反对或者制止，也没有积极配合行动的，一般认为只构成部分转化型抢劫，成立实行过限。在本案类型案件中，抗捕行为对于盗窃犯而言显然是一种紧张情势，其对于实施人的暴力行为的态度往往很难认定存在故意的放任。
当然，如果其对于过限行为的发生不知情，就谈不上他存在协同、放任等主观罪过，应由实施者承担罪责，该行为则应认定为实行过限。本案中，被告人陈某在发现被害人后即已先行逃离，对于罗某使用辣椒水暴力抗拒抓捕的行为发生因不在场处于不知情的状态，当然无法认定有犯意的转化。
综上分析，本案中被告人陈某在发现被害人后即先行逃离，未参与暴力行为，在案未有确实充分的证据证明其对于过限行为的发生有合理预见的可能性或事后有犯意的转化，因此可认定其仅承担盗窃共犯的罪责。
（方晋晔、许于静）