（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第48号刑事判决书

2.案由：敲诈勒索案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，检察员王琪。
被告人：吕某1，男，1992年7月9日出生，厦门南洋职业学院学生，因本案于2013年2月19日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。
辩护人：刘军锋、吴冬梅，福建宏信律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴长城；代理审判员：汪漳龙；人民陪审员：邓艳妹。

6.审结时间
一审审结时间：2014年12月11日；经公诉机关建议厦门市思明区人民法院决定，本案分别于2014年3月24日、8月28日延期审理，同年4月24日、9月28日恢复审理。

(二)诉辩主张

1.公诉机关指控称：
被告人吕某1行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪。

2.被告人辩称：
其与被害人雷某系同性恋，其杜撰"大哥PI"系为了防止雷某嫌弃其身体残疾；被害人交付现金及购买汽车模型与漫画书系因双方共同兴趣爱好且为了毕业后共同创业而准备，并未存在逼迫、威胁、殴打等情形，被害人系因家庭环境较小自愿将所有汽车模型送给其收藏和保养。

辩护人提出：被告人吕某1主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上没有使用威胁或要挟的方法强行索要雷某财物的行为，指控被告人吕某1敲诈勒索罪的证据不足，且无法排除被告人的辩解，因此对被告人应当宣告无罪。

(三)事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经审理查明：
被告人吕某1与被害人雷某曾为同学且系好友关系，后因心生不满而起意教训被害人雷某。2011年底至2013年2月间，被告人吕某1称认识社会上一名老大"大哥PI"，该"大哥PI"要求被害人雷某听话，否则被害人雷某将被殴打，被告人吕某1以此为由，多次以"大哥PI"的名义威胁被害人雷某，索要各类合金汽车模型、"保护费"等财物。被害人雷某被迫陆续将购买的价值共计人民币232488.4元的汽车模型117辆、价值人民币1600元的车模柜1个、价值人民币230元的《狂飙世代》漫画书1套、价值人民币760元的《极速狂飙》漫画书1套等物，以及共计人民币13000元的"保护费"交给被告人吕某1。其间，被告人吕某1逼迫被害人雷某书写内容为"雷某自愿将所有汽车模型送给吕某1作为收藏和保养"的"同意书"三份，并将上述汽车模型等物存放于吕某1另一住处。2013年2月4日，被害人雷某报案。同年2月19日被告人吕某1到公安机关接受调查时被抓获。案发后，公安人员从吕某1住处缴获汽车模型共计169辆、漫画书2套、车模柜1个，被告人吕某1名下的建设银行卡及存折各一张（总余额人民币24723.15元），并对二账号内的款项予以冻结。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人雷某的陈述，证明其不喜欢汽车模型；2011年底至2013年2月间，吕某1以认识社会上一名"老大PI"，其要是不听话将被殴打为由，多次以"老大PI"的名义对其进行威胁，并向其索要各类合金汽车模型，"保护费"等财物；其被迫陆续将购买的汽车模型、车模柜、漫画书等物，以及人民币13000元的"保护费"交给吕某1。其间，吕某1还逼迫其三次书写内容为"雷某自愿将所有汽车模型送给吕某1作为收藏和保养"的"同意书"；其母亲每周至少给其人民币800元生活费，并可以使用二本其母亲名下的建行存折。
2、证人王某1的证言，其每周至少给雷某人民币800元的生活费，2012年上半年开始，雷某经常向其要钱，其将存折给雷某使用，至2013年1月共给雷某人民币约20万元；同年2月，因吕某1打电话给其说雷某欠吕某1钱款，其遂追问雷某，雷某才告知被吕某1胁迫，向其索要的钱款都是给吕某1交保护费和购买物品。
3、证人王某2、吕某2、吕某3、王某3来的证言，证明被告人吕某1与被害人雷某系同学也曾系好友，关系亲密，雷某经常到吕某1家中吃饭；吕某1家中有很多雷某存放的汽车模型。王某2还证明平时给吕某1的生活费是每星期几百元，并未专门给钱与吕某1购买汽车模型。吕某2还证明听吕某1说过家里的汽车模型部分是雷某购买，因雷某家中没有条件存放，因此把汽车模型寄放在其家中。
4、证人陈某、程某、余某、黄某、林某、张某的证言，证明被告人吕某1与被害人雷某在校期间关系很亲密、一直形影不离。程某还证明雷某通过淘宝网购买了大量汽车模型。陈某还证明听程某说过雷某通过淘宝网购买了大量汽车模型。
5、证人邢某、彭某、宋某、何某的证言证明被害人雷某通过支付宝交易、现金付款及银行转账方式向"北京跃纪生模型大世界""模型E客栈"购买了大量汽车模型。
6、被告人吕某1的供述及辩解，证明2011年底至2013年2月间，其因雷某嘲笑过他，他想报复，遂杜撰其认识社会上一名"老大PI"，雷某要是不听话将被殴打为由，多次以"老大PI"的名义对雷某进行威胁，并向其索要各类合金汽车模型，"保护费"等财物。其间，其还逼迫雷某书写内容为"雷某自愿将所有汽车模型送给吕某1作为收藏和保养"的"同意书"，并将上述汽车模型等物存放于其另一住处厦门市国宝新城X号X室。
7、提取笔录、扣押清单，证明从厦门市思明区国宝新城××号××室向吕梁及厦门市湖里区江头浦园向雷某提取保修单、出货单、包装盒、车模柜、漫画书及汽车模型等物品的情况。
8、辨认笔录、照片，反映2013年3月12日，经吕某1辨认，136部汽车模型涉嫌敲诈勒索；2013年7月1日，吕某1辨认136部汽车模型中37部是其自己在2011年底购买后放于其家中的汽车模型；2013年9月2日，吕某1供述其于2013年7月1日辨认的汽车模型来源有误，经辨认，其中5部汽车模型是其在2011年底后所购买；同日，吕某1对雷某提供的13辆汽车模型进行辨认，确认其中13辆汽车模型是吕某1用原先在2011年底前自己购买的汽车模型与雷某在2011年底后购买的汽车模型交换所得。经雷某辨认169部汽车模型中有75部与其淘宝网购买记录相吻合。
9、网络购买记录详情截图、支付宝交易记录，证明雷某通过网络操作购买汽车模型、漫画书及购买价格。其中，雷某在淘宝网用支付宝购买汽车模型清单中有94条记录，与雷某的建行卡购买记录在交易开始时间上能够吻合。
10、建行卡交易明细、协助查询冻结通知书，证明吕某1、王某1中国建设银行账户钱款收支情况及从被告人吕某1建行卡处查询冻结情况。
11、QQ聊天记录截图，证明2013年1月29日至2月2日期间，吕某1通过QQ聊天方式对雷某实施威胁的情况，其中体现吕某1虚构社会人员"大哥PI"进行威胁的事实。
12、厦门市价格认证中心《价格鉴定结论书》，证明涉案除"北京跃纪生模型大世界"车模外的汽车模型、车模柜、漫画书的价值。
13、厦门市仙岳医院司法鉴定所《精神病司法鉴定意见书》，证明被告人吕某1无精神病，其作案时具有完全刑事责任能力；同时，吕某1供述系因雷某侮辱其，遂产生逼迫雷某购买汽车模型的想法。
此外，本案尚有被告人的户籍资料、到案经过、公安机关工作说明、诉讼文书等证据材料，证明本案相关事实。

（四）判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：被告人吕某1以非法占有为目的，以威胁的方法向他人强行索取财物，价值共计人民币248078.4元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。综合考虑被告人实施胁迫的手段相对一般敲诈勒索罪的手段较弱、且年龄尚轻、系在校生等情节，本院决定对其酌情从轻处罚。被害人被敲诈勒索并扣缴在案财物予以发还被害人；被告人其余非法所得尚应以其被冻结在银行的钱款予以先行退赔被害人，其余冻结款项扣除应缴罚金后，予以发还被告人。

（五）定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条及第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人吕某1犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
2.扣缴在案的汽车模型117部、车模柜1个、漫画书2套，予以发还被害人雷某。被告人吕某1被冻结款项（总计人民币24723.15元）应予退赔被害人雷某经济损失人民币13000元；其余冻结款项扣除应缴罚金后，予以发还被告人吕某1。

（六）解说
本案定罪量刑并不复杂，关于罪与非罪的问题，被告人及其辩护人辩解被告人并未使用非法手段令被害人交付财物，但通过被告人到案后多次供述、被害人母亲听被害人叙述被害经过的证言、被告人与被害人QQ聊天记录，以及自愿转让财物无需书写三份"自愿书"的生活常理进行联合佐证，可知被告人及其辩护人的辩解无法成立；关于具体定罪的问题，笔者认为，虽然行为人采取了欺骗的手段，但与诈骗罪的客观行为不同，行为人虚构了一个不存在的"大哥"，恐吓被害人以达到迫使被害人交付钱物的目的，被害人向行为人交付钱物的行为并非出于"自愿"，而是受到精神上的胁迫不得已为之，所以定为敲诈勒索罪应无争议。
本案值得研究的是，在审理过程中，被害人提出其对车模并无半点兴趣，完全是受行为人胁迫才斥巨资购买车模，因而要求法院判令行为人按被害人购买车模的价款进行偿还。针对被害人的该项请求，有人认为，被害人原本无意购买车模，其在行为人的犯罪行为中受到真实侵害的是金钱损失，车模本身对被害人而言并无价值，同时，赃款赃物退赔也包含了赔偿的内容，因此从使被害人得到充分救济的角度考虑，可以支持被害人要求；也有人认为，毕竟被害人向行为人交付的是车模而不是车模的购买款，车模才是敲诈勒索的直接犯罪对象，从原物返还的角度，不应支持被害人的请求。那么到底如何处理车模赃物呢？笔者认为，还是应该从赃款赃物处理的基本法律依据--《中华人民共和国刑法》第六十四条的逻辑层次分析入手。
（一）尚未灭失的赃款赃物应追缴不应退赔。
《刑法》第64条涉及到追缴、责令退赔、返还、没收等法律行为，首先第一个层次是："犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔"，从文义解释的角度看，追缴和责令退赔是在同一层面排斥适用的，至于何时适用追缴、何时适用退赔，《刑法》第64条却并无明确规定。但最高人民法院1999年发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定："如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。"，该会议纪要并未废止，所以从其精神可知，追缴一般适用于犯罪分子违法所得脏款赃物尚在的情形，而退赔则适用于赃款赃物已消灭的情形。本案行为人违法所得车模等赃物经侦查机关全部查获在案，并未灭失，所以不应责令行为人就车模另行退赔。
（二）追缴的赃款赃物应区分情形进行返还或没收等进一步实体处理。
追缴虽然在《刑法》第64条中与责令退赔列为同一个层次，但其与责令退赔在法律性质上却是截然不同，责令退赔涉及对赃款赃物的实体处理，是对物权的实质性处分，而追缴仅是指有权司法机关对犯罪分子违法所得赃款赃物勒令缴回的行为，至于缴回后如何处分并未涉及，所以只是一个过渡性质的程序性处置手段。《刑法》第64条第二和第三个层次其实是并列式的规定，明确了经追缴的脏款赃物应如何处置：首先，如果赃款赃物权属清晰，且并不违反法律的禁止性规定，则适用刑事返还制度，向合法权利人返还原款原物；其次，如果赃款赃物属于违禁品，或者即使不属于违禁品但系犯罪分子用以犯罪所用的本人财物，则应适用刑事没收制度，上缴国库。本案扣缴的车模，系被害人通过合法渠道使用合法资金购买，不在违禁品范畴，属被害人合法财产，应予原物返还，这也符合民事物权追及理论。
（三）经追缴和退赔仍不能弥补损失的不能再另行提起民事诉讼。
本案被害人之所以请求法院判令按购买车模的价款进行现金偿还，笔者考量，应该是被害人担心自行变卖造成车模贬值而产生经济损失。在上述情况下，确实存在经全部追缴返还（前文已论述本案不存在退赔情形）仍不能弥补损失的可能，被害人的诉请自然不符合提起附带民事诉讼的条件，但笔者进行进一步延伸思考，如若损失将来真实发生了，可否另行提起民事诉讼进行补充救济呢？一般而言，经追缴或退赔仍不能弥补损失的情况，要么是赃款赃物没有全部追缴或退赔，此种情况下，由于最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》已经明确"在刑事判决主文中应当写明追缴或者责令退赔的具体内容"，而刑事判决是具有既判力和强制执行力的，故被害人只需申请司法机关继续追缴或者强制执行即可，无需另行提起民事诉讼；要么是赃款赃物已经全部追缴或退赔，但被害人的损失仍未得到全部弥补，也就是本案可能存在的情形，原本最高人民法院2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中有"经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理"的内容，但最高人民法院2014年12月30日发布的《关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定》（2015年1月19日起施行）已经将之废止，而新刑诉法解释并未沿用上述规定，所以笔者认为，本案被害人自2015年1月19日起即无法另行提起民事诉讼。
（吴长城、张希华）