（一）首部

1.判决书或裁定书字号：（2014）思刑初字第760号

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，检察员陈志山。
被告人：廖某
辩护人：徐礼彬、林燕滨

4．审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张锦前：代理陪审员方晋晔；人民陪审员吴金忠

6．审结时间：2014年8月1日。

(二)诉辩主张

1．公诉机关指控称。被告人廖某自2013年5月份以来，冒充福建龙岩龙雁新区国土与环境保护局局长的身份，骗取他人财物三起。
1.2013年5月份，被告人廖某冒充上述身份，取得了被害人李某的信任，尔后，廖某以与李某合作经营大龙英语（上杭部）为由，骗得李某出资人民币40 000元（币种人民币，下同）并占为己有。2013年8月下旬，廖某为掩饰其诈骗目的，给李某"分红"转账3 000元。
2.2013年9月5日，被告人廖某冒充上述身份，让被害人刘某相信其有分管矿业经营的权限，尔后诱骗刘某出资30 000元"合作经营"龙岩市龙雁新区矿业，并将该款项占为己有。2013年10月下旬，廖某为掩饰其诈骗目的，给刘某"分红"转账3 000元。
3.2013年9月18日，被告人廖某冒充上述身份，以向被害人陈某介绍龙雁新区市政工程项目需要打点关系为由，从陈某处骗得"关系费"20 000元。此后，廖某又以自己升迁需要活动经费为由，向陈某借款100 000元，未果。
2013年11月2日，被告人廖某的上述身份为被害人陈某识破，被迫至中国农业银行槟郎支行取款20 000元归还被害人，并以自己被敲诈勒索为由让银行工作人员报警，以达到脱身的目的。当日下午，在接受公安机关的调查后，被告人廖某才交代了自己冒充上述身份骗取陈某钱款的事实。

2．被告辩称。被告人廖某对指控的主要事实及罪名无异议。辩护人对指控的罪名及主要事实无异议，提出被告人案发前已退还的部分应从犯罪数额中扣除，第3起中的10万元应属犯罪未遂，故被告人实际骗得的钱款仅为64 000元，其行为不属情节严重，建议对被告人从轻处罚。

(三)事实和证据
厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2013年5月以来，被告人廖某冒充福建龙岩龙雁新区国土与环境保护局局长的身份三次骗取他人财物，具体事实如下：
1、2013年5月，被告人廖某冒充上述身份，在取得被害人李某的信任后，以与李某合作经营大龙英语（上杭部）为由，骗得李某出资款40 000元。2013年8月下旬，廖某为掩饰其诈骗目的，以"分红"为由向李某转账3 000元。
2、2013年9月5日，被告人廖某冒充上述身份，让被害人刘某相信其有分管矿业经营的权限，以合作经营龙岩市龙雁新区矿业为由骗得刘某出资款30 000元。2013年10月下旬，廖某为掩饰其诈骗目的，以"分红"为由向刘某转账3 000元。
3、2013年9月18日，被告人廖某冒充上述身份，以向被害人陈某介绍龙雁新区市政工程项目需要打点关系为由，从陈某处骗得"关系费"20 000元。此后，廖某又以自己升迁需要活动经费为由，欲再次骗取陈某100 000元时因陈某的警觉而未能得逞。
2013年11月2日，因被陈某识破骗局，被告人廖某被迫至中国农业银行槟榔支行取款20 000元归还陈某，并以自己被敲诈勒索为由让银行工作人员报警。当日下午，在接受公安机关的调查后，被告人廖某交代了骗取陈某钱款的事实并被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人李某的陈述及辨认笔录证明：2013年5月，廖某冒充龙岩龙雁新区国土资源与环境保护局局长的身份，以与其合作经营大龙英语（上杭部）为由，骗得其钱款40 000元。2013年8月下旬，其收到廖某转账的8月份分红3000元。
2、被害人刘某的陈述及辨认笔录证明：2013年9月5日，其学生廖某自称福建省龙岩龙雁新区国土与环境保护局局长，邀其合作经营龙岩市龙雁新区矿业。其便与廖某签了一份"龙雁新区矿业合作协议"并付给廖某三万元现金。2013年10月20日，廖某转账三千元到其卡上。
3、被害人陈某的陈述及辨认笔录证明：2013年9月份的一天，其经沈某介绍认识廖某，廖自称福建龙岩龙雁新区国土与环境保护局局长，还向其出示了名片、工作证等物，并拿出单位办公大楼的3D效果设计图给其看，允诺帮其弄到该工程。9月17日，廖某称要拿到工程需要两万元"关系费"，其便将2万元钱打到了廖某所提供的名字为吴某2的银行卡上。10月初，廖某又以升迁需要活动经费为由向其借款10万元，其因没有那么钱便告诉廖过几天才有。10月17日，其得知国土资源局的局长并非姓廖才知道自己被骗。11月1日晚，其约廖某到厦并揭穿了廖某假冒局长骗钱的事实，其后，廖某退还2万元给其。
4、证人邬某的证言及辨认笔录证明：2013年9月5日，其丈夫刘某的学生廖某戴着一个写有国土与环境保护局局长的工作牌到其家与刘某商量关于矿产投资的事。其与丈夫并与廖某签署了龙雁新区矿业合作协议，当场给了廖三万元。2013年10月，廖某有转钱给刘某。
5、证人沈某的证言证明：2013年9月份，其介绍自称为龙岩龙雁新区国土与环境保护局局长的廖某给陈某认识，廖给了陈某一张名片及一张3D设计效果图，陈某听后很感兴趣。
6、证人吴某1的证言证明：2013年11月3日，陈某与其一起揭穿了廖某的骗局，廖称愿意赔偿陈某并去农行取了2万元给陈某。
7、证人杨某、黄某的证言证明：2013年11月2日15时许，廖某到农行柜台取款20000元时递纸条称被敲诈，请求报警。
8、廖某与李某签订的合同、李某农商银行存款明细单证明：廖某以与李某合作经营大龙英语（上杭部）为由骗取李某钱款的事实。
9、廖某与刘某、邬某签订的"龙雁新区矿业合作协议"证明：廖某以"合作经营"龙岩市龙雁新区矿业为由从刘某处骗取钱款的事实。
10、提取笔录、取证笔录、接受证据材料清单、假名片、工作证照片、借条、工程效果设计图、短信息照片、中国农业银行存款业务回单凭证证明：廖某冒充龙岩龙雁新区国土与环境保护局局长骗取陈某钱款及还款20 000元的事实。
11、扣押决定书、扣押清单、作案工具手机、福建中证司法鉴定中心《司法鉴定检验报告书》证明：廖某使用YEPEN牌手机及天翼牌手机行骗的事实。
12、被告人的户籍材料、公安机关出具的抓获经过证明证明：被告人的自然情况及到案情况。
13、相关的诉讼文书及采取强制措施的法律文书证明：本案的立破案情况及被告人因本案被采取强制措施的情况。

(四)判案理由
厦门市思明区人民法院经审理认为：被告人廖某以非法占有为目的，冒充国家机关工作人员骗取他人钱财，其行为已构成招摇撞骗罪。公诉机关指控的罪名成立。

(五)定案结论
厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年十个月。
二、扣押在案的作案工具YEPEN牌手机、天翼牌手机各一部予以没收。
三、被告人廖某应退赔被害人李某经济损失人民币三万七千元，退赔被害人刘某经济损失人民币二万七千元。

(六)解说
本案中，控辩双方的争议焦点有两个：1、既未遂的认定；2、是否构成情节严重。
对于控辩双方的第一个争议焦点，本案被告人的行为符合招摇撞骗罪的主客观要件，而招摇撞骗罪区分于诈骗罪的界限在于其手段的特殊性，本案被告人之所以能够诈骗得手，很大程度上得益于其编造的身份职位，其行为在一定程度上损害了国家机关的威信和正常活动。无论其所诈骗的金额是否得手，都已经侵犯了招摇撞骗罪所保护的法益，构成既遂。至于诈骗金额的大小，是否得手只能作为量刑上的考量，而非认定未遂的依据。
关于第二个焦点，刑法条文中"情节严重"并没有相关的司法解释或者是立法解释予以说明，一般是以犯罪金额与社会危害性加以衡量。若是用诈骗罪的判罚标准衡量招摇撞骗罪的犯罪金额，有悖于罪刑法定的原则，而对于基层法院而言，判例创造也需要谨慎。
招摇撞骗罪与诈骗罪之间存在法条竞合的关系，在理论界通说上，诈骗罪和招摇撞骗罪属于在特殊情况下重法优于轻法之典型。诈骗罪的法定刑上限较高，在同等诈骗数额特别巨大的情况下，招摇撞骗罪不仅侵害了个人的合法权益更影响了社会秩序，造成比单纯诈骗公私财物更为恶劣的社会影响，可是在量刑上却明显轻于以诈骗罪定罪量刑，如此罪刑不均衡有悖于立法初衷。
但就本案而言，被告人廖某犯罪金额为十九万元，实际上到手的为9万元，并且期间被告人为了稳住被害人而以红利的名义返还6000元以及被害人自助挽回2万元损失。根据诈骗罪的评判标准，不满足数额特别巨大，不宜适用重法优于轻法之一特殊情况。廖某总用实施了三次诈骗行为，在第三起诈骗行为实施过程中被识破并被抓捕归案。犯罪次数也并不算多，被告人廖某选择熟人作案，三被害人在与被告人合作期间存在一定各取所需的关系，因此造成的社会危害性也较小。
在没有明确的法律规定，并且争议较大的情况下，法官从有利于被告人的原则出发，不予认定构成情节严重，能够更妥当合理地解决案件，实现法律效果和实际效果的统一，化解社会矛盾，实现予以双方的公平正义。
（陈维生、杨婧）