（一）首部

1、判决书字号：扬中市人民法院（2014）扬刑初字第152号。

2、案由：非法控制计算机信息系统罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

3、诉讼双方：
公诉机关：江苏省扬中市人民检察院。
被告人：刘某1。
辩护人：傅建平，上海博和律师事务所律师。
被告人：赵某。
辩护人：谢茂林，上海博和律师事务所律师。
辩护人：刘士刚，江苏民脉律师事务所律师。
被告人：陈某。
被告人：邓某。
辩护人：张晓慧，江苏民脉律师事务所律师。
辩护人：彭小韩，广东深港律师事务所律师。
被告人：谢某。
被告人：朱某。
辩护人：乔俊，江苏朱方律师事务所律师。
被告人：刘某2。
被告人：刘某3。
辩护人：占海军，湖南回归线律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：江苏省扬中市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王锋；人民陪审员：王永和、沈俊萍。

6、审结时间：2014年7月18日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2012年9月，刘某1、赵某、陈某、廖某共同出资成立深圳市依诺信息科技有限公司（以下简称依诺公司）。刘某1、赵某、陈某、廖某利用电信运营商增值业务服务的监管漏洞，向具有移动增值服务资格的sp公司租借sp通道，勾结手机方案商，在相关手机主板中捆绑或者直接移植恶意扣费软件，达到在手机用户不知情的情况下自动订制增值服务，扣取手机用户资费的目的。 2012年11月至2013年4月期间，廖某通过银行卡转账的方式，将公司进行非法控制手机获取的收益转给刘某1，共计人民币166794.41元。经技术勘验，深圳依诺信息科技有限公司实际控制的手机量 196695部（2013年6月1日至8月15日间的活跃用户数）。2013年4月，被告人刘某1、赵某在被告人刘某2、刘某3的居间介绍下，以49万元的价格将控制的手机量出售给苏某等人。
深圳市三立星电子科技有限公司（手机主板方案商，以下简称三立星公司）法人代表邓某、项目经理谢某、软件工程师朱某和梁某（另案处理）明知依诺公司推销的软件系恶意软件，仍然将该软件植入自己公司的研发的手机主板中，通过与刘某1等人利益分成，非法获利人民币47938元。
2013年4月，苏某、周某（均已判刑）欲购买手机的控制量，委托被告人刘某2进行收购，后刘某2通过被告人刘某3结识欲出售手机控制量的刘某1，被告人刘某2、刘某3明知双方进行的是非法控制手机量的交易，仍进行居间介绍，促成双方交易成功，最终，刘某1以49万的价格将其控制的10余万部手机量卖给苏某等人，违法所得49万元被刘某1、赵某、廖某等人瓜分，其中被告人刘某3从中获取违法所得人民币28800元，被告人刘某2从中获取违法所得人民币8600元。
综上，扬中市检察院认为，被告人刘某1、赵某、陈某、邓某、谢某、朱某共同采用在手机上植入可远程操控该手机的软件的方法，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任。被告人刘某2、刘某3明知是非法控制计算机信息系统犯罪所获得的计算机信息系统控制权，而予以帮助收购，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条的规定，被告人刘某1、赵某、陈某、邓某、谢某、朱某系共同犯罪，被告人刘某2、刘某3系共同犯罪，其中，被告人刘某1、赵某、陈某、刘某2、刘某3系主犯；被告人邓某、谢某、朱某系从犯，对被告人邓某、谢某、朱某应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人陈某主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人刘某1、赵某、邓某、谢某、朱某、刘某2、刘某3被抓获归案后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。

2.被告人及其辩护人辩称
被告人刘某1、赵某、刘某3的辩护人提出的被告人刘某1、赵某、刘某3具有法定和酌定从轻处罚情节、被告人邓某、朱某的辩护人提出的被告人邓某、朱某具有法定和酌定从轻或减轻处罚情节的辩护意见。

（三）事实和证据
江苏省扬中市人民法院经公开审理查明：
一、非法控制计算机信息系统
(一)2012年5月份，被告人刘某1、赵某、陈某、廖某(另案处理)商量，共同出资组建团队，以推广自己研发的139邮箱等软件获利。2012年9月，被告人刘某1、赵某、陈某和廖某共同出资成立深圳市依诺信息科技有限公司（以下简称依诺公司），其中被告人刘某1任法定代表人，并与被告人陈某一起负责公司的商务，被告人赵某负责技术，廖某负责租借SP通道。
被告人刘某1、赵某、陈某和廖某利用电信运营商增值业务服务的监管漏洞，向具有移动增值服务资格的SP公司租借SP通道，勾结手机方案商，在相关手机主板中捆绑或者直接移植恶意扣费软件，上述被植入恶意扣费软件的手机被销售给不知情的消费者后，可以通过开机自动启动方式或消费者点击软件链接图标的方式自动与被告人刘某1等人的后台服务器发生联网，被告人刘某1等人的后台服务器管理平台能够控制安装有恶意扣费软件的手机，在手机用户不知情的情况下，自行发出扣费指令，同时通过在手机界面屏蔽拦截掉电信运营商的扣费提示短信，达到在手机用户不知情的情况下自动订制增值服务，扣取手机用户资费的目的。2012年11月至2013年4月期间，廖某通过银行卡转账的方式，将公司进行非法控制手机获取的收益转给被告人刘某1，共计人民币166794.41元。经技术勘验，深圳依诺信息科技有限公司实际控制的手机量196695部（2013年6月1日至8月15日期间的活跃用户数）。2013年4月，被告人刘某1、赵某在被告人刘某2、刘某3的居间介绍下，以49万元的价格将控制的手机量出售给苏某等人。
（二）深圳市三立星电子科技有限公司（手机主板方案商，以下简称三立星公司）法定代表人被告人邓某、项目经理被告人谢某、软件工程师被告人朱某和梁某（另案处理）明知依诺公司推销的软件系恶意软件，仍然将该软件植入自己公司研发的手机主板中，通过与被告人刘某1等人利益分成，非法获利人民币47938元。
（三）2012年6月，天意通公司法定代表人黄某（另案处理）明知被告人刘某1等人推销的"139邮箱"是恶意软件的情况下仍然将该软件植入到该公司设计的主板当中，通过与被告人刘某1等人的利益分成，非法获利人民币51074元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得
2013年4月，苏某、周某（均已判刑）欲购买手机的控制量，委托被告人刘某2进行收购，后被告人刘某2通过被告人刘某3结识欲出售手机控制量的被告人刘某1，被告人刘某2、刘某3明知双方进行的是非法控制手机量的交易，仍进行居间介绍，促成双方交易成功，最终，被告人刘某1以人民币49万元的价格将其控制的10余万部手机量卖给苏某等人，违法所得人民币49万元被被告人刘某1、赵某、廖某等人瓜分，其中被告人刘某3从中获取违法所得人民币28800元，被告人刘某2从中获取违法所得人民币8600元。
案发后，被告人陈某于2013年9月5日主动至公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，被告人刘某1、赵某、邓某、谢某、朱某、刘某2、刘某3归案后能如实供述自己的犯罪事实，被告人刘某1、赵某、陈某、邓某、谢某、朱某、刘某2、刘某3均主动退清了全部违法所得。
上述事实，被告人刘某1、赵某、陈某、邓某、谢某、朱某、刘某2、刘某3在开庭审理过程中均无异议，且有证人证言，户籍资料，受案登记表，抓获经过，手机应用软件内置合作协议书，辨认笔录，扣押物品清单，电子数据检查工作记录，侦查实验笔录，搜查笔录，视听资料等证据予以证实，足以认定。

（四）判案理由
江苏省扬中市人民法院经审理认为：被告人刘某1、赵某、陈某、邓某、谢某、朱某共同采用在手机上植入可远程操控该手机的软件的方法，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，且系共同犯罪；被告人刘某2、刘某3，明知是非法控制计算机信息系统犯罪所获得的计算机信息系统控制权，而予以帮助收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系共同犯罪。扬中市人民检察院指控被告人刘某1、赵某、陈某、邓某、谢某、朱某犯非法控制计算机信息系统罪、被告人刘某2、刘某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。在上述两起共同犯罪中，被告人刘某1、赵某、陈某、刘某2、刘某3起主要作用，系主犯；被告人邓某、谢某、朱某起次要作用系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人陈某主动至公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；被告人刘某1、赵某、邓某、谢某、朱某、刘某2、刘某3归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上述被告人庭审中能自愿认罪且退清了全部违法所得，可酌定从轻处罚。被告人刘某1、赵某、刘某3的辩护人提出的被告人刘某1、赵某、刘某3具有法定和酌定从轻处罚情节、被告人邓某、朱某的辩护人提出的被告人邓某、朱某具有法定和酌定从轻或减轻处罚情节的辩护意见。经查属实，本院予以采纳。根据被告人刘某1、赵某、陈某、邓某、谢某、朱某、刘某2、刘某3的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再有犯罪的危险和对其所居住的社区没有重大不良影响。

（五）定案结论
江苏省扬中市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定判决如下：
一、被告人刘某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币100000元。
二、被告人赵某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币80000元。
三、被告人陈某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币60000元。
四、被告人邓某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币30000元。
五、被告人谢某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币20000元。
六、被告人朱某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币20000元。
七、被告人刘某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币10000元。
八、被告人刘某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币30000元。
上述被告人的缓刑考验期均自判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
九、对被告人刘某1、赵某、陈某、邓某、谢某、朱某、刘某2、刘某3的违法所得予以没收，上缴国库（其中扣押机关扣押的违法所得和作案工具，由扣押机关上缴国库）。

（六）解说
中华人民共和国刑法修正案（七）在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款："违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
"提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。"
本案中刘某1、赵某、陈某和廖某利用电信运营商增值业务服务的监管漏洞，向具有移动增值服务资格的SP公司租借SP通道，勾结手机方案商，在相关手机主板中捆绑或者直接移植恶意扣费软件，在手机用户不知情的情况下，自行发出扣费指令，同时通过在手机界面屏蔽拦截掉电信运营商的扣费提示短信，达到在手机用户不知情的情况下自动订制增值服务，扣取手机用户资费的目的，此行为构成上述第二百八十五条第二款规定的非法控制计算机信息系统罪。被告人邓某、谢某、朱某明知依诺公司推销的软件系恶意软件，仍然将该软件植入自己公司研发的手机主板中，通过与被告人刘某1等人利益分成，非法获利，此行为构成上述第三款规定的非法控制计算机信息系统罪。
《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款规定"明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"被告人刘某2、刘某3明知是非法控制手机量的交易，仍进行居间介绍，促成刘某1和苏某交易成功，并从中获利，其行为构成上述第三百一十二条第一款规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（王锋）