（一） 首部

1、判决书字号：
一审判决书：江苏省扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗刑初字第0205号刑事判决书

2、案由：受贿罪

3、诉讼双方：
公诉机关扬州市邗江区人民检察院，检察员柏晓慧。
被告人顾某，男，汉族，1963年4月1日出生于江苏省扬州市，大学文化，扬州市邗江区人力资源和社会保障局副局长、党组成员，住扬州市。因本案于2013年11月1日被刑事拘留。同年11月8日被取保候审。
辩护人郁华禧，江苏征远律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省扬州市邗江区人民法院。
合议庭组成人员：审判长丁善珉；审判员孙青；人民陪审员姚荣义。

6、审结时间：2014年8月18日。

（二）控辩主张

1、扬州市邗江区人民检察院指控，2004年至2013年，被告人顾某在任扬州市原维扬区商务局副局长、维扬区劳动和社会保障局副局长、维扬区人力资源和社会保障局副局长、邗江区人力资源和社会保障局副局长期间，利用职务之便为赵某1、李某1等人在办理申请政府专项补助资金、调动工作等方面谋取利益，并收受赵某1、李某1等人的钱财，合计人民币75 000。公诉机关认为，被告人顾某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人顾某主动投案，如实供述全部犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。

2、被告人顾某的辩护人提出，起诉书指控的第八节、第十节事实不应认定为受贿。其中被告人顾某收取尹某的人民币5 000元后，并没有为尹某谋取利益。这一行为属于不当得利，应当及时返还，而被告人未返还，应当承担民事责任，而非刑事责任。对于第十节中的被告人顾某向宋某借的人民币2万元，确系借款，不能认定为受贿，并当庭举证了证人李某2证言，拟予以证实。

（三）事实和证据
经扬州市邗江区人民法院审理查明：2004年至2013年，被告人顾某在任扬州市原维扬区商务局副局长、维扬区劳动和社会保障局副局长、维扬区人力资源和社会保障局副局长、邗江区人力资源和社会保障局副局长期间，利用职务之便为赵某1、李某1等人在办理申请政府专项补助资金、调动工作等方面谋取利益，并收受赵某1、李某1等人的钱财，合计人民币75 000。具体事实分述如下：
1、2005年的一天，被告人顾某利用担任扬州市原维扬区商贸局副局长的职务之便，收受徐某的现金人民币10 000元。
2、2008年春节前，被告人顾某利用担任扬州市原维扬区商贸局副局长的职务之便，收受赵某2的面值人民币1 000元的购物卡1张。
3、2009年春节前，被告人顾某利用担任扬州市原维扬区商贸局副局长的职务之便，收受殷某的面值人民币1 000元的金鹰购物卡1张。
4、2009年春节前，被告人顾某利用担任扬州市原维扬区商贸局副局长的职务之便，收受俞某的面值人民币1 000元的购物卡1张。
5、2009年春节前，被告人顾某利用担任扬州市原维扬区商贸局副局长的职务之便，收受李某3的现金人民币2 000元。
6、2009年春节前，被告人顾某利用担任扬州市原维扬区商贸局副局长的职务之便，收受王某的现金人民币2 000元。
7、2011年6、7月份，被告人顾某利用担任扬州市原维扬区人力资源和社会保障局副局长的职务之便，收受李某1的现金人民币10 000元。
8、2011年7、8月份，被告人顾某利用担任扬州市原维扬区人力资源和社会保障局副局长的职务之便，收受尹某的现金人民币5 000元。
9、2012年10月至2013年9月，被告人顾某利用担任扬州市邗江区人力资源和社会保障局副局长的职务之便，分别于2012年12月收受赵某1的存有人民币3 000元的中国银行储蓄卡，2013年春节前收受赵某1的面值人民币1 000元的大润发购物卡1张，2013年春节后收受赵某1的现金人民币3 000元，2013年4月收受赵某1的现金人民币3 000元，2013年6月收受赵某1的现金人民币3 000元，2013年9月收受赵某1的现金人民币10 000元，被告人顾某6次收受赵某1的钱财，合计人民币23 000元。
10、2010年上半年，被告人顾某担任扬州市原维扬区人力资源和社会保障局副局长期间，在扬州恒丰散热器有限公司职工刘敏到扬州市原维扬区人力资源和社会保障局申请劳动仲裁过程中，与该公司总经理宋某相识，并顺利解决劳动仲裁事宜。后于2010年下半年被告人顾某利用职务之便以缺钱花为名向宋某借款现金人民币20 000元。该款项至案发前亦未归还。
还查明，2013年10月22日，被告人顾某经扬州市邗江区纪律检查委员电话通知到规定的地点接受调查，并如实供述了全部犯罪事实。后该案于2013年11月1日移送扬州市邗江区民检察院，被告人顾某亦如实供述了自己的犯罪事实。
2013年11月7日，被告人顾某退出全部赃款人民币75 000元。
上述事实，有下列证据证明：
1、扬州市发展计划委员会关于2004年度扬州市服务业引导资金安排方案的建议，证实2004年扬州市政府安排服务业引导资金50万元，用于引导传统服务业升级改造。扬州市竹西公园申报并于2004年11月获得引导资金5万元。
2、扬州市发展和改革委员会、扬州市财政局的文件，证实2008年政府出台了市级服务业发展引导资金的扶持计划。
3、扬州市邗江区财政局的报告，证实2009年政府下发新增物业、服务业奖励发展资金3万元。
4、2012年市级服务业引导资金的报告，证实赵某1所在的三利月姨母婴保健护理有限公司申报政府服务业引导资金并已下发的事实。
5、记账凭证、资金对账单，证实2010年9月至2013年10月18日案发前，被告人顾某频繁以20万元左右的资金进行买入卖出交易。
6、证人徐某、赵某2、殷某、俞某、周某、李某3、王某的证言，证实该七人在2005-2009年间，为感谢顾某帮助其申请到专项项目资金，送给顾某现金合计人民币17 000元及3张面值1 000元的购物卡的事实。
7、证人尹某的证言，证实其为感谢顾某帮助其孩子安排工作，送给顾某现金5 000元的事实。
8、证人李某1的证言，证实其为让顾某帮助张某女儿安排工作，与张某一起送给顾某人民币10 000元的事实。
9、证人张某的证言，证实其为让顾某帮助其女儿安排工作，与李某1一起送给顾某人民币10 000元的事实。
10、证人赵某1的证言，证实2012年10月至2013年9月期间，其为感谢顾某帮助其拿到政府政策性资金补助，先后6次送给顾某现金及购物卡等财物的事实。
11、证人宋某的证言，证实顾某曾以缺钱花为名向其借款20 000元，双方未约定利息及还款时间，该款项至案发前仍未归还的事实。
12、被告人顾某的供述，证实其在任扬州市原维扬区商务局副局长、维扬区劳动和社会保障局副局长、维扬区人力资源和社会保障局副局长、邗江区人力资源和社会保障局副局长期间，利用职务之便，收受他人现金、购物卡等财物的事实。
13、户籍证明，证实顾某个人身份情况。
14、扬州市邗江区委组织部出具的干部任免审批表，证实顾某的职务任免情况。
15、发破案经过，证实顾某经电话通知到纪委接受调查，并主动交代了主要犯罪事实，后案件移送到检察机关后，亦在询问阶段如实供述了全部犯罪事实。
16、扬州市邗江区人民检察院扣押物品、文件清单，证实2013年11月7日，扣押顾某家属现金9万元的事实。

（四）裁判理由
江苏省扬州市邗江区人民法院经审理认为：被告人顾某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控被告人顾某犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，应予支持。辩护人提出，起诉书指控的第八节、第十节事实不应认定为受贿。其中被告人顾某收取尹某的人民币5 000元后，其没有为尹某谋取利益。这一行为属于不当得利，应当及时返还，其未返还，应当承担民事责任，而非刑事责任。对于第十节中的被告人顾某向宋某借的人民币20000元，系借款，不能认定为受贿，并当庭举证了证人李某2证言，拟予以证实。本院认为，被告人顾某收受尹某人民币5 000元，并承诺为其关心他人的安排工作岗位后，至于有无或者是否实现为他人谋利的目的，不影响本案的定性；被告人顾某利用其职务的影响，以借为名向他人借款，用于非正常生活的需要，且有偿还能力而不归还，对其行为应当认定受贿。故对辩护人提出的二点辩护意见，不予支持。被告人顾某主动投案，如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚，并可给予一定的缓刑考验期限。

（五）定案结论
江苏省扬州市邗江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第二款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人顾某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
二、涉案赃款人民币七万五千元，予以没收。

（六）解说
本案主要涉及两个方面的焦点问题：一是顾某被纪委电话通知谈话并被采取"双规"调查措施时，主动交待尚未被掌握的违法违纪事实，并在调查结束后被移交检察机关，是否构成刑法意义上的"自首"？
二是顾某收取尹某的人民币5 000元后，没有为尹某谋取利益；以及其以缺钱花为名向宋某借款2万元，至案发前未返还。上述两项是否能够认定为受贿？
首先，对于能否对认定为自首的问题，根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。而所谓自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案顾某在接到纪委电话通知后，主动到指定地点接受谈话，并且如实交待了尚未被纪委掌握的、作为国家工作人员，利用职权便利，收受贿赂事实的行为，发生在尚未被司法机关发觉的情况下，其亦未收到司法机关讯问、未被采取强制措施，故其投案体现了投案主动性和自愿性的本质属性；其在被移交检察机关后亦如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为自首。
其次，关于第八、第十节事实能否构成受贿犯罪的问题。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。顾某收受尹某人民币5000元，并承诺为其关心的人安排工作岗位，至于有无或者是否实现为他人谋取利益的目，并不影响对其受贿罪的认定。
受贿行为的具体界定，不能仅看形式，更要看实质，关键在于是否具备了权钱交易这个受贿罪的本质特征。实践中，新型的受贿方式和手段各异，在表现方式上与传统的赤裸裸的金钱给付有所不同，但都是以利用职务便利为请托人牟利为条件，收受请托人贿赂的行为，牟利与收受之间存在内在联系，亦未超出受贿罪权钱交易这一本质上的特征。国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据有无正当、合理的借款事由；款项的去向；双方平时关系如何、有无经济往来；出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；借款后是否有归还的意思表示及行为；是否有归还的能力；未归还的原因等情况加以判断。本案顾某以借为名收受宋某人民币2万元，用于非正常生活需要，且有偿还能力而不归还，应当认定为受贿，而非民事借款。
（李燕）