（一）首部

1.判决书字号:  成都市新都区人民法院（2014）新都刑初字第364号刑事判决书。

2.案由：盗窃罪

3.诉讼双方
公诉人：四川省成都市新都区人民检察院，检察员李茹涵。
被告人：冯某某。
辩护人：王军杰，四川蜀鼎律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市新都区人民法院。
合议庭组成人员：审判长杨静；人民陪审员：陈太刚、叶天富。

6.审结时间：2014年11月19日。

(二)诉辩主张

1.公诉机关指控
2014年5月17日凌晨，被告人冯某某作为成都市新都区斑竹园镇治安巡逻队员，协助斑竹园派出所民警参与一起抓赌行动，并负责看守被带回斑竹园派出所接受调查的涉赌人员。凌晨3时许，冯某某将涉嫌参赌的人员邱某某带至斑竹园派出所一楼女厕所上厕所，发现邱某某将随身携带的涉赌钱款藏入厕所的垃圾桶中，后冯某某返回厕所，从藏钱的垃圾桶内窃取了4万余元，并将其中的1万元交予曾某某保管。2014年5月19日，被告人冯某某被公安人员抓获。被告人冯某某的行为构成贪污罪。

2.被告人辩称
被告人冯某某及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩解自己只偷拿被害人藏匿的现金12000元。被告人冯某某的辩护人对公诉机关指控被告人冯某某犯贪污罪有异议，辩护被告人系初犯偶犯，且被盗财物已被追回，请求法庭从轻处罚被告人。

（三）事实和证据
成都市新都区人民法院经公开审理查明：2014年4月16日，被告人冯某某通过招聘成为成都市新都区斑竹园镇派出所聘用的治安巡逻队员，月薪1700元。2014年5月17日凌晨，被告人协助斑竹园派出所民警参与一起抓赌行动，并负责看守被带回斑竹园派出所接受调查的涉赌人员。凌晨3时许，冯某某将涉嫌参赌的人员邱某某带至斑竹园派出所一楼女厕所上厕所，被害人邱某某因害怕随身携带的现金被公安机关作为赌资没收，请求被告人帮忙找朋友转移，遭到被告人拒绝。于是被害人邱某某将其藏入厕所的垃圾桶中，在藏匿的过程中被被告人发现，之后被告人将被害人押回看守地点后又返回厕所盗窃其中的12000元。被告人已主动退还全部赃款12000元。
上述事实有下列证据证明：
1. 冯某某身份说明，证明其身份为斑竹园镇派出所聘用治安巡逻队员；
2. 斑竹园政府治保会巡逻大队规章制度，证明冯某某的工作职责是治安巡逻；
3. 刘某某、张某、王某、黄某某、曾某某、祝某某、陈某、罗某某、邱某某等的证言概括证明冯某某盗窃事实及盗窃数额；
4. 被告人银行明细，证明被告人银行卡现金存入与被盗窃数额一致；
5. 邱某某银行取款凭证，证明其失窃数额。

(四)判案理由
成都市新都区人民法院经审理认为：被告人冯某某以非法占有为目的，秘密窃取他人藏匿的现金1.2万元，其行为构成盗窃罪。因被告人冯某某盗窃的财物属被害人私藏的财物，不是公务人员管理的公共财产，辩护人辩护被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见，本院予以采纳。成都市新都区人民检察院指控被告人冯某某犯贪污罪不当，依法予以变更。综合被告人无前科，此次犯罪属初犯、偶犯，虽多次翻供，但最终认罪，且被盗财物已被追回等情节，依法可以从轻处罚。

（五）定案结论
成都市新都区人民法院，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
被告人冯某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。

（六）解说
本案认定被告人成立贪污罪有三个关键条件。一是被告人是否具有贪污犯罪的主体身份即是否属于国家工作人员；二是被告人在抓赌过程中窃取被害人未被查获的赌资是否属于公共财产；三是被告人有没有利用职务之便实施窃取赌资的行为。本案要成立贪污犯罪以上三个条件必须同时齐备，缺一不可。
一、案发前冯某某是派出所聘用治安巡逻队员具有国家工作人员身份是本案贪污罪适格主体
我国刑法第382条规定贪污犯罪的主体是国家工作人员。刑法第93条对国家工作人员进行了进一步明确，即国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。从事公务是刑法上国家工作人员的本质特征，一般理解为在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中，履行一定的组织、领导、监督和管理的职责。公务与职权相联系，体现了法律对从事相关活动人员的授权，同时也要求从事公务的人要依法履行职责。因此，在实践中存在受国家机关聘用、委托履行公务的非在编人员。他们受相关单位的授权依法履行行政管理职能，这部分人因为有相关法律授权，依法从事应当由国家机关履行的职能，他们作出的行为代表了授权机关具有公务性质，其履行职责的行为就是从事公务。因此，受国家机关聘用、委托，实际从事机关事务的非在编人员是国家工作人员。本案中，冯某某通过招聘成为成都市新都区斑竹园镇派出所聘用治安巡逻队员，依法履行治安管理工作，其行为具有国家公务性质，本人具有国家工作人员身份，是本案贪污罪的适格主体。
二、冯某某在抓赌过程中窃取被害人未被查获的赌资不属于公共财产
从我国刑法第91条对公共财产的范围规定来看，国有财产、劳动群众集体所有财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,都是公共财产。从以上规定可以看出公共财物具有公有属性，应为相关主体占有、控制或者保管、使用。赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资，赌资应当依法予以没收，上缴国库并按规定向当事人出具法律手续。因此，只有被查获的赌资才具有共有属性属于公共财产。未被公安机关查获的犯罪分子所有的赌资，仍然为犯罪分子所占有控制，犯罪分子没有丧失对携带钱款的占有，仍然属于犯罪分子个人私有财产。本案中，冯某某窃取的未被查获的赌资不应认定为公共财物。
三、 冯某某窃取钱款过程中没有利用职务之便
刑法第82条规定的贪污罪的表现形式是，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。根据两高发布的相关司法文件，利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。其中"主管"，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物的具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。"管理"，是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。"经手"，是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作需要，行为人对公共财物具有实际控制权，或者是支出、领取公共财物的行为。
结合全案来看，首先，冯某某作为一名治安巡逻人员其工作职责主要是在辖区内巡查以便发现和移送犯罪线索，维护辖区秩序，其职责权限不包含主管、管理公共财物的权力和方便条件。其次，冯某某协助斑竹园派出所民警参与一起抓赌行动，并负责看守被带回斑竹园派出所接受调查的涉赌人员，没有经手任何公共财物，其后来窃取的钱款是当事人为躲避公安机关检查事先藏在厕所垃圾桶内且未被公安机关查获的涉赌人员个人所有的财产。因此，本案中冯某某窃取财物的行为没有利用职务便利。
综合上述分析，被告人冯某某作为一名派出所聘用制治安巡逻队员，依法从事国家公务具有国家工作人员身份是本案贪污罪的适格主体；冯某某窃取的钱款是未被公安机关查获的涉赌人员个人所有的财产，不属于国家公共财产，也就不能构成贪污罪的犯罪对象；在实施盗窃过程中冯某某并没有利用职务之便，而利用职务之便是构成贪污罪的重要特征。因此，本案冯某某窃取被害人钱款的行为不构成贪污罪。当然，不构成贪污罪并不意味着其行为不构成犯罪，很显然，窃取他人财物的行为成立盗窃罪。
（梁康）