(一)首部
1、裁判文书字号:
一审判决书:昆明市五华区人民法院(2014)五法刑二初字第91号刑事判决书。
二审裁定书:云南省昆明市中级人民法院(2014)昆刑一终字第53号刑事裁定书。
3、诉讼双方:
二审检察机关:云南省昆明市人民检察院。
上诉人(原审被告人)董某,男,1962年12月27日出生,汉族,出生地云南省西双版纳傣族自治州景洪市,大学文化,系云南边民文化传播有限公司法定代表人,住云南省西双版纳傣族自治州景洪市,现住云南省昆明市盘龙区。2013年9月10日因本案被刑事拘留,同年10月16日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
二审辩护人杨名跨,北京盈科(昆明)律师事务所律师。
二审辩护人迟夙生,黑龙江夙生律师事务所律师。
原审被告人侯某,曾用名候某,男,1970年11月29日出生,汉族,出生地云南省玉溪市,大学文化,系云南边民文化传播有限公司经理,住昆明市。2013年9月12日因本案被刑事拘留,同年10月16日被逮捕,2014年7月23日被取保候审。
5、审判机关和审判组织:
一审法院:昆明市五华区人民法院。
合议庭组成人员:审判长惠金福;审判员何燕;代理审判员杨艳。
二审法院:云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长杨忠;审判员屈艳婷;代理审判员张军。
6、审结时间:
一审审结时间:2014年7月17日
二审审结时间:2014年12月4日
(二)一审情况
1、一审认定事实及证据:
原审法院根据公诉机关当庭出示的书证、物证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、远程勘验工作记录、电子证据检查记录、被告人供述等证据,认定以下案件事实:
(1)2011年3月,被告人董某接受公民黎某的委托,为黎某与黄氏四兄弟纠纷一事进行炒作。董某邀约并组织人员,虚构事实,撰写黄氏兄弟系黑社会组织成员等帖文在互联网发布。其间,黎某向被告人董某支付人民币90000元。
(2)2012年8月,被告人董某接受景洪晟华房地产有限责任公司孙某1、孙某2委托,伙同被告人侯某,虚构事实,编造晟华公司员工与省住建厅工作人员发生冲突及冲突原因的信息在互联网发布,并收取孙某2人民币150000元。
(3)2012年11月,被告人董某接受云南呈贡德华企业集团有限公司董事长张某委托,伙同被告人侯某、段某(另案处理)、王某(另案处理)等人,以炒作宣威火电厂污染致癌为手段,以达到关停火电厂,改善委托方楼盘销售现状的目的。被告人董某指使王某杜撰帖文在互联网发布。其间,被告人董某、侯某收取了张某人民币100000元。
(4)2013年5月,被告人董某接受云南旅游包机公司副总经理钱某的委托,商定以人民币80000元的费用炒作钱某被判决一事。被告人董某虚构事实撰写帖文,指使被告人侯某、冯某(另案处理)将帖文发布至互联网。其间,钱某支付给董某人民币5000元。
(5)2011年10月至2013年3月,被告人董某为提高其网络知名度,在"湄公河中国船员遇害案"的处理过程中,利用"新浪微博"、"腾讯微博"、"QQ空间"、"天涯社区"等网络平台散布了大量虚假信息和煽动性言论,引发网民围观,严重混淆视听,扰乱公共秩序。
另查明,被告人董某于2013年9月10日被抓获归案,被告人侯某于2013年9月12日在昆明市治安拘留所行政拘留期间,主动交待了其参与非法经营的事实。公安机关通过搜查、扣押等侦查活动,在涉案人员的办公场所、住所,依法扣押了被告人董某作案时使用的电脑2台、民生银行U宝1个、U盘1个、手机3部,被告人侯某作案时使用的电脑4台、电脑主机硬盘1个、移动硬盘1个、中国银行U盾1个、手机1部。
2、一审裁判情况:
原审法院认为:被告人董某、侯某违反国家规定,以营利为目的,明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息服务,扰乱市场秩序,其行为已构成非法经营罪。其中被告人董某、侯某非法经营的数额均属犯罪情节特别严重。在共同犯罪中,被告人董某系主犯,应当对其组织指挥的全部犯罪处罚;被告人侯某起次要、辅助作用,系从犯,而且主动投案,如实供述自己的罪行,具有自首情节,依法应当减轻处罚并适用缓刑。被告人董某编造损害国家利益和政府形象的虚假信息在网络上散布,起哄闹事,被大量网民阅读和转发,使虚假信息进一步扩散,造成网络秩序混乱,引发大量不明真相群众的猜疑,造成公共秩序严重混乱,其行为已构成寻衅滋事罪。对被告人董某依法应当实行数罪并罚。公诉机关的指控事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二百九十三条第一款第(四)项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款、第七条之规定,判决:被告人董某犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币350000元;犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑六年零六个月,并处罚金人民币350000元;被告人侯某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币50000元;被告人董某、侯某的违法所得继续追缴;被告人董某作案时使用的电脑2台、民生银行U宝1个、U盘1个、手机3部,被告人侯某作案时使用的电脑4台、电脑主机硬盘1个、移动硬盘1个、中国银行U盾1个、手机1部依法予以没收。
(三)二审情况
1、二审诉辩主张:
一审宣判后,原审被告人侯某表示服从原审判决,未提出上诉;原审被告人董某不服判决,以原审判决认定事实及证据错误、适用法律不当、程序违法为由提出上诉,请求撤销原审判决,改判无罪。对非法经营部分,上诉人董某及其辩护人认为:董某对信息虚假主观不明知;其行为没有"违反国家规定"、也没有"扰乱市场秩序";后三起事实属公司行为,并非董某的个人行为;董某不是网络信息服务商,代人发帖的行为事出有因。对寻衅滋事部分,上诉人董某及其辩护人认为:上诉人董某对信息虚假主观不明知,其行为并非"起哄闹事"、也没有"造成公共秩序严重混乱",按照"不溯及既往"的原则,本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》定罪处罚。对原审认定的部分证据的真实性、取证程序的合法性及证明效力的完整性,上诉人董某及其辩护人亦持有异议,并递交了政府信息公开申请书及决定告知书、论证意见等材料。
二审审理过程中,云南省昆明市人民检察院经审查案件后,就本案提出检察意见认为:本案不符合单位犯罪的要件;二审期间辩护人递交的材料及调证申请,与本案没有关联性,不具备证据资格和调取必要,建议本院不予采信和调取;本案经原审法院公开开庭审理,所作判决认定事实清楚、定性准确、量刑适当,本案不属于应当依照二审审理程序开庭审理之情形,建议本院依法对本案进行书面审理,并维持原判。
2、二审认定事实及证据:
二审法院经审理查明:2011年3月至2013年5月间,上诉人董某以营利为目的,先后接受公民黎某、孙某1、孙某2、张某、钱某的委托,邀约并组织原审被告人侯某等人,虚构事实、编造帖文,通过互联网进行发布,并进行恶意炒作,共计收受委托人支付的现金人民币345000元。其中,上诉人董某参与作案4起,涉案金额人民币345000元;原审被告人侯某参与作案3起,涉案金额人民币255000元。
2011年10月至2013年3月间,上诉人董某为提高个人网络影响力,在"湄公河中国船员遇害案"的处理过程中,利用"新浪微博"、"腾讯微博"、"QQ空间"、"天涯社区"等互联网公共信息平台,编造、散布大量虚假信息和煽动性言论,引发网民围观,严重混淆视听,扰乱公共秩序。
2013年9月10日,上诉人董某被抓获归案;2013年9月12日,原审被告人侯某投案自首。
上述事实,有经原审法院庭审质证、认定的以下证据予以证实:
第一组:被告人董某供述及辨认笔录。
证实:董某接受黎某的委托,组织人员发布黄氏兄弟是黑社会组织"洪兴帮"成员的虚假信息并进行炒作,通过付某的银行卡收取黎某的人民币90000元;接受孙某1及孙某2的委托,为孙家与住建厅工作人员纠纷一事进行炒作,董某撰写了博文,安排侯某组织人员发布、转发、评论,收取孙某2的人民币150000元;接受张某委托,组织侯某、王某、段某、冯某等人,发布帖文炒作宣威火电厂污染致癌一事,收取张某的人民币100000元并进行了分发;接受钱某的委托,为钱某被判有罪一事进行炒作,董某撰写并安排侯某发布了原机场集团负责人刘某1死因等不实内容的帖文,收取钱某的人民币50000元,分给侯某20000元,存入自己个人银行帐户30000元。董某为提高自身知名度,捏造了中国司法机关保护跨国犯罪集团、糯某等人受到刑讯逼供的帖文进行发布,其间,公安民警找到董某,告知其帖文内容不实应当删除,但董某仍然继续发帖。经董某辨认,确认了公安机关勘验提取的相关帖文。
第二组:被告人侯某供述及辨认笔录。
证实:2012年8月,董某告诉侯某要启动孙某2等人地产项目的炒作,孙某1及孙某2是委托人,被告人董某撰写帖文并发给侯某,侯某进行了转发并指使冯某等人参与评论,董某先后给了侯某人民币30000元;董某接受张某委托后,安排王某、段某二人编造帖文,侯某安排发帖,组织炒作,张某支付了人民币100000元,董某分得人民币60000元,侯某分得人民币40000元;炒作刘某1死因的帖文均是董某本人撰写后,通过邮箱或U盘发给侯某,侯某又将帖文发给冯某,由冯某上网发布并进行跟帖及置顶,事后董某拿了20000元人民币给侯某,其已计入流水账。经侯某辨认,确认了公安机关勘验提取的相关帖文。
第三组:证人证言及辨认笔录。
1、证人冯某(另案处理)等证人证言及辨认笔录,证实:董某接受黎某的委托,组织人员并安排分工,虚构了黄氏兄弟是"洪兴帮"的信息,进行炒作。参与炒作的人都从董某处分得了几千元不等的炒作费。
2、证人孙某2、冯某等证人证言及辨认笔录,证实:孙某1因地产项目与住建厅工作人员发生纠纷,便委托董某对此事进行炒作,孙某2支付了人民币170000元给董某。经孙某2辨认,确认董某、侯某为具体实施炒作的人员。董某组织负责炒作孙某2地产项目的事情,冯某接受侯某的安排,使用不同的账号在网上发帖、跟帖,并将炒作发帖的截图发给侯某审阅。
3、证人张某、颜某、王某等证人证言及辨认笔录,证实:(1)张某是德华集团董事长,颜某是德华集团的法律顾问。二人为改善德华集团下属"滇黔之窗"楼盘销售不好的状况,委托董某对楼盘附近的宣威火电厂进行炒作,以达到关停宣威火电厂的目的。之后,董某组织人员进行关于癌症村的炒作,张某通过颜某分两次各50000元共计100000元费用支付给董某、侯某。(2)根据董某的安排,王某、段某虚构身份及事实,引用网上公布的其它电厂排污的数据,撰写帖文并发布;冯某进行发帖、跟帖。
4、证人钱某、刘某2等证人证言及辨认笔录,证实:(1)钱某因挪用资金被官渡区人民法院判决一事,认为是刘某1幕后操作,经人介绍认识了董某,委托董某炒作,承诺给80000元报酬。钱某虽和董某谈论过刘某1的死因等传闻,但也明确告知不明真伪。事后钱某给了董某人民币5000元。(2)刘某1系心肌梗塞导致呼吸衰竭死亡,董某等人所发帖文内容均不实,给刘某1家人造成巨大伤害。(3)冯某受被告人侯某安排,使用隐名账号将帖文发布在网络上,并进行跟帖及人工置顶,最后将网页链接截图汇总给侯某。
5、证人万某、吴某等证人证言,证实:(1)证人万某、吴某向董某传递了编造的信息,并让董不要放到网上。(2)证人施某、朱某等人对董某涉案帖文跟帖、转发、评论,造成受众盲目跟从,通过网络平台质疑起哄。(3)证人田某、杨某等人作为"湄公河中国船员遇害案"被害人亲属,深感中国政府保护国家利益和公民权益的坚决态度和有效措施,认为董某针对湄公河案件的言论属于无中生有、无事生非。
第四组:相关书证、鉴定意见等。
1、(1)云南省昆明市官渡区人民法院判决书、昆明市中级人民法院判决书、云南省高级人民法院裁定书等书证;《生活新报》和《云南法制报》关于寻甸"洪兴帮"的相关报道;证人黄某等人证言;黎某上访材料等证据,证实:寻甸黄氏兄弟并非"洪兴帮"成员,与"洪兴帮"也无关系。黄氏兄弟曾以相关媒体为被告,向官渡区人民法院提起名誉侵权之诉,法院生效判决书认定该媒体刊载的文章系侵犯名誉权的行为。(2)银行交易单影像资料、交易流水清单、协助查询财产通知书、昆公司鉴(2013)文字第C142号鉴定书、鉴定意见通知书及告知笔录、证人付某证言及其辨认笔录等证据,证实:从2011年2、3月份开始,户名为付某的银行卡由董某保管使用。黎某于2011年4月2日、4月12日、5月17日分三次汇款至付某的银行卡人民币90000元,用于支付董某的炒作费。经鉴定,汇款单上汇款人系黎某签名,黎某对鉴定结论无异议。
2、云南省纪委调查材料、信访谈话记录,证实:董某的有关反映经查失实。
3、宣威市环保局、云南省环保厅、国家环境保护部、曲靖市环保局、宣威市委宣传部、国电宣威发电有限责任公司的相关书证、王某户籍证明等证据,证实:环评材料显示帖文中所称宣威火电厂导致癌症高发没有依据;王某冒充宣威虎头村村民身份,编造了其叔叔因癌症死亡的虚假信息。
4、官渡区人民法院(2012)官刑一重字第1号判决书、昆明市第一人民医院出具的死亡证明书、司法鉴定意见书等证据,证实:董某等人帖文所称刘某1的死因等情况,均与事实不符。
5、调取证据通知书、调取证据清单、"湄公河中国船员遇害案"的判决书及糯某等人的供述等证据,证实:中国司法机关依法追诉了"湄公河中国船员遇害案"的6名被告人并已执行刑罚。
第五组:远程勘验工作记录及电子证据检查工作记录。
证实:经公安机关勘验,1、在"彩龙社区"、"天涯社区"、"搜狐微博"、"新浪微博"、"网易论坛"等网络平台上,提取到从2011年4月至2012年3月,以"边民"账号及多个账号发布的称黄氏兄弟系寻甸"洪兴帮"黑社会组织成员的帖文;在冯某持有的电脑中,存有大量用于匿名隐身发布帖文的账号。2、在"新浪微博"、"腾讯博客"、"金碧坊论坛"、"凯迪社区"、"天涯社区"等网络平台上,提取到从2012年8月至2013年5月,以"边民"账号及多个账号发布的内容涉及晟华地产商与住建厅工作人员打斗的帖文;在董某、侯某、冯某持有的电脑中,发现了大量可以用于匿名发布帖文的账号,孙某2的邮箱中载有2012年8月至9月期间与董某联系的内容。3、在"网易论坛"、"百度帖吧"、"天涯论坛"等网络平台上,提取到以"边民"账号及多个账号发布的多篇关于宣威火电厂导致癌症村的帖文;在侯某、冯某持有的电脑中,存在大量用于匿名发布帖文的账号,在侯某等人使用的电脑硬盘中存有炒作宣威火电厂的文件,在侯某电脑中存有"边民"公司2013年支出收入流水账记录,显示收入宣威火电厂人民币100000元。4、在"天涯社区"、"凯迪社区"、"新浪微博"等网络平台上,勘查提取到以"边民"账号及多个账号发布的多篇炒作刘某1死因及钱某判决的帖文;在侯某、冯某持有的电脑中,存有大量用于匿名隐身发布帖文的账号。5、被告人董某在网络上发布关于湄公河案件的捏造事实的帖文,引起网民围观并被转发扩散,引发公众对湄公河案件的大量负面评论。其中,78条虚假或者起哄闹事的信息被直接转发、转播3527次,评论、回复3611次,转发人和评论人的"粉丝"量共计91591人,被点击、阅读589737次。
第六组:移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、案件线索移送函、抓获经过、到案经过、被告人身份查询函、户口证明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单,调取证据通知书及清单。
证实:被告人董某于2013年9月10日被抓获归案;被告人侯某于2013年9月12日在昆明市治安拘留所行政拘留期间,主动交待了其参与非法经营的事实;公安机关在涉案人员的办公场所、住所,依法搜查、扣押相关物证的情况。
二审法院经审查认为,据以查明案件事实的上述证据,取证程序合法有效,内容客观真实,证据间能相互印证,业经原审庭审质证,本院予以确认;辩护人向本院递交的政府信息公开申请书及决定告知书、论证意见等材料,与本案事实不具有关联性,在形式和实质上均不具有证明能力和证明力,不是本案的新证据,本院不予采证。
3、二审裁判情况:
二审法院认为,国家法律保障公民的言论自由,但同时规定公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使,不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。网络空间并非法外之地,国家法律保护信息网络中正常的、合法的言论和信息交流活动,打击利用信息网络实施破坏社会公共秩序、市场经济秩序的犯罪行为。
上诉人董某、原审被告人侯某违反国家规定,以营利为目的,明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息服务,扰乱市场秩序的行为已触犯刑律,均构成非法经营罪,应依法予以惩处。此外,上诉人董某编造损害国家利益和政府形象的虚假信息在网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的行为还构成寻衅滋事罪,依法应予数罪并罚。
原审判决根据查明事实及依法确定的罪名,认定上诉人董某、原审被告人侯某非法经营数额均属"犯罪情节特别严重";认定在非法经营共同犯罪中,上诉人董某行为积极、作用主要,系主犯;原审被告人侯某行为辅助、作用次要,系从犯;认定原审被告人侯某主动投案,如实供述自己的罪行,具有自首情节,依法应当减轻处罚并适用缓刑,所作刑事判决并无不当。上诉人董某及其辩护人所提"无罪"、"程序违法"、"法律适用有误"的上诉理由和辩护意见,原审法院在审理中已作充分评判,相关上诉观点,本院不予采纳;所提"后三起非法经营事实属公司行为"的上诉观点,本院认为,根据案件查明的事实和证据,上诉人董某等人并未以单位名义实施非法经营行为,所得收益也主要为参与人员分配占有,涉案非法经营行为是董某等人以个人名义、为个人利益、并在个人意志支配下所实施的,涉案非法经营行为均属自然人犯罪行为,并不符合单位犯罪的法律要件,相关上诉观点,本院亦不予采纳。
(四)解说
被告人董某、侯某非法经营、寻衅滋事上诉一案("边民案"),与"秦火火"、"立二拆四"等案件一样,作为全国打击网络犯罪的典型案例,因案情重大、敏感,且属新类型犯罪案件,备受网络、媒体和社会各界的关注。二审法院围绕案件争议焦点,从犯罪构成等角度深入剖析、论证,准确把握该类新型犯罪的认定,为网络言行划出明确的法律界限。
焦点一:如何看待董某在本案中的"发帖行为"与公民行使宪法赋予的"言论自由"以及"批评、建议、申诉、控告或检举"权利之间的关系?
二审法院认为,本案中董某的行为是犯罪行为。
宪法保障公民的言论自由,但同时规定公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使,不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。广大网民通过网络表达意见、关注社会问题、进行舆论监督,是公民行使言论自由权利、参与国家政治生活的重要方式。公民依法在信息网络上发表言论,始终受到我国法律的保护。国家通过网络上的各种信息和评论,能够了解社会情况和群众对公共事务的意见和建议。但网民在行使表达权的同时,不能触及法律底线。网络空间并非法外之地,国家法律保护信息网络用户正常的、合法的言论和信息交流活动,打击利用信息网络实施的犯罪行为。
本案中,董某、侯某以营利为目的,违反国家规定,有偿提供编造虚假信息、帖文并上网发布的服务,有组织地进行网络造谣、炒作活动,牟取巨额非法利益;利用社会敏感热点问题,借题发挥,炮制谣言,误导民众,恶意攻击、诋毁国家、政府和执法机关形象,造成极其恶劣的社会影响,严重扰乱了公共秩序。董某、侯某的行为损害了国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利,应当依法追究刑事责任。自由应有担当、言论应有边界,网络行为应以宪法、法律、法规、政策、道德、科学为行为准绳。
焦点二:如何看待辩护人提出的"董某代人发帖是为行使公民的监督权,是针对政府部门的不作为提出批评、质疑"的辩护观点?
二审法院认为,公民的正当监督行为与在公共信息网络随意散布虚假信息行为之间是有显著区别的。
首先,二者的主观目不同。对于公民监督行为而言,行为人在主观目的上是具有善意的,其在公共信息网上披露一些负面信息,目的是为了督促政府有关部门及时、全面的履行其职责,改进其工作。但对于董某而言,其目的是通过炒作虚假信息、引起网络舆论的争议,形成舆论热点、造成舆论混乱,从而达到收取委托人钱财、提高个人网络影响力的目的。因此其在主观上根本不存在监督者应有的善良意图和主观目的。其次,二者在客观表现上存在不同。开展公民监督行为者所披露的应当是真实的信息或经某种方式核实后自认为是真实的信息,而董某所散布的虚假信息要不本身就是其自行编造的,要不就是在没有进行有效核实的情况下,明知虚假仍予以发布的。因此,董某的行为不是在进行公民监督,而是一种犯罪行为。
焦点三:按照刑法"不溯及既往"的原则,本案能否适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》定罪处罚?
二审法院认为,本案并不适用刑法"从旧兼从轻"的溯及力原则。法院依照《中华人民共和国刑法》及最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定对行为人定罪处罚,完全符合法律规定。
首先,2000年全国人大常委会即作出了《关于维护互联网安全的决定》,明确指出利用互联网实施诽谤、敲诈勒索等行为,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。此后,最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》发布并施行,正是契合了全国人大常委会的决定。同时该《解释》严格依照《中华人民共和国刑法》规定的寻衅滋事罪、非法经营罪等相关犯罪的构成要件,结合利用信息网络实施的上述犯罪的行为特征和实际危害,明确了定罪量刑的具体标准。该《解释》的各个条文均有明确的法律依据,符合罪刑法定的基本原则。其次,2001年最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确:司法解释是对具体应用法律问题所做的具有法律效力的解释,自发布或规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。同时也明确了本案所属之情形,即司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件,应依照司法解释的规定办理,而此前两高并未对利用互联网实施寻衅滋事等犯罪行为做出过专门性解释,因此,该《解释》对被告人董某及侯某的行为具有溯及力。
焦点四:如何认定董某主观上明知是虚假信息?
二审法院认为,董某对发布信息的虚假,主观明知。
根据案件查明的事实和证据,董某在网络上所发布的涉案微博、帖文内容或无中生有,为被告人董某本人捏造、编造;或虚假信息所涉及内容有一定来源,但经董某进行过实质性篡改,以原创的方式发布;或虚假信息虽曾在信息网络上流传,但已经被澄清,被告人董某仍然增添内容在信息网络上予以散布。因此,董某客观行为反映:其对涉案信息的虚假主观明知。
焦点五:本案是自然人犯罪还是单位犯罪?
二审法院认为,根据查明的案件事实和据以定案的证据,分析认为本案非法经营行为均属自然人犯罪行为,并不符合单位犯罪的法律要件。
首先,行为人是以"个人名义"实施犯罪:委托人是对董某个人进行委托,看中的也是董某个人在网络上的影响力而非公司;三起非法经营均非边民公司的经营范围,且边民公司也没有和委托人签订任何合同;发贴帐号都系个人而非边民公司帐号,虽有包括发贴人在内的行为人多为边民公司员工,但这些员工是董某、侯某雇佣的"写手"和"水军",而非代表公司执行职务行为。其次,行为人是为"个人利益"实施犯罪:根据案件查明的非法经营所得款项的去向用途、公司主要经济来源、收入记账情况等事实,涉案非法经营行为区别于公司正常营业行为,所得款项均没有计入公司正常账目而是由侯某计入流水账;没有存入公司帐户而是存入个人帐户;没有用于公司经营而是由董、侯二人进行分配后归个人所有。再次,行为人是在"个人意志"支配下实施犯罪:单位负责人的意志并不能等同于单位意志。单位意志必须是单位的整体意志,表现为经单位全体人员或单位领导成员会议集体作出的决定;单位意志的形成必须经过特定的程序,表现为单位经过特定的议事程序、规章、制度等作出决策。本案显然没有上述单位意志形成的过程和特征,完全是董某和侯某基于个人意志支配下实施的行为。此外,在该三起犯罪行为发生时,边民公司经清算,公司资本金已严重不足,公司虽未注销,但实际已是"空壳",并沦为个人犯罪利用的工具。
二审检察机关对该上诉观点也发表检察意见认为:本案不符合单位犯罪的法律要件,建议法院不予采纳。法院认为原审判决认定并无不当,采纳了二审检察机关的意见。
焦点六:如何看待"上网有偿发帖"与"非法经营犯罪"间的关系?董某不是"网路信息服务商",能否构成非法经营罪?
二审法院认为,当"上网有偿发帖"行为符合了刑法关于非法经营罪的必备要件时,就应构成非法经营罪。首先,行为违反国家规定,主观上以营利为目的;其次,明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务;第三,扰乱市场秩序,情节严重(非法经营额达人民币50000元以上)。只有同时满足以上要件才能依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。自然人的行为只要符合了上述要件,便应当以非法经营罪定罪处罚。本案中,董某和侯某正是因此触犯了刑律,构成了非法经营罪。
焦点七:如何看待2013年7月15日两高《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》与2013年9月6日两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》在本案寻衅滋事犯罪中的选择适用?
二审法院认为,7月解释针对的是传统社会生活中的寻衅滋事问题,9月解释将网络寻衅滋事明确为"寻衅滋事"的一种方式,针对的是新形社会生活中的寻衅滋事问题,是对7月解释的补充。本案寻衅滋事罪适用的基本法仍然是《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定。本案犯罪因涉及信息网络这一特殊的场所属性,应适用两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》作出的定罪量刑特别规定,对案件定罪处罚。
焦点八:"网络秩序"是不是"公共秩序"?董某的行为是否"造成公共秩序严重混乱"?
二审法院认为,信息网络既是工作、生活、学习的重要途径和手段,也是公众沟通交流的主要媒介和平台,体现出较强的"工具性"和"公共性"特征。网络社会已经与现实社会融为一体,成为现实社会的重要组成部分。网络空间属于公共空间,网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。网络信息必然会对现实社会产生直接的、实实在在的影响。显而易见,编造虚假信息并在信息网络上散布,起哄闹事,进而造成公共秩序严重混乱,此类行为具有现实的社会危害性,应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。
本案中,董某为扩大网络影响力,提高自身知名度,以社会普遍关注的"10·5"湄公河案件为焦点,在新浪、腾讯、网易等门户网站编造散布大量虚假信息,内容涉及到国家利益、外交事务、司法主权等问题,性质恶劣,影响面广,危害严重。董某针对"10·5"案件编造的虚假信息在网络上发布,借助网络覆盖面广、传播迅速、无形扩散、难以消除的特质,引发网民的错误认识和行为混乱,误导公众对国家权力和司法权威产生质疑,失去信心,造成了极其恶劣且难以消除的社会影响,具有特别严重的社会危害性,案件事实和证据足以证实董某的行为已经造成公共秩序的严重混乱。
焦点九:案件二审"不开庭审理"是不是"不公开审理(秘密审判)?
二审法院认为,本案二审不开庭审理符合法律规定。
刑事诉讼法中,当事人上诉的案件,合议庭经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人意见后,认为案件事实清楚的,可以不开庭审理。"开庭"和"不开庭"是二审案件的两种审理方式,"不开庭审理"不等于"不公开审理",更不是"秘密审判"!
法律规定二审案件审理方式的选择,是开庭审理、还是不开庭审理,由二审法院审查决定。首先,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定:上诉人对一审认定的事实、证据提出异议,并可能影响定罪量刑的,应当开庭审理。本案上诉人董某就一审认定的部分事实和证据提出异议,但所提异议是否"可能影响定罪量刑"是法院审查决定是否开庭审理的关键。法院经审阅案卷材料,讯问上诉人董某,听取其他当事人(原审被告人侯某)、辩护人(杨明跨、迟夙生律师)、二审检察机关(云南省昆明市人民检察院)的意见,核实全案证据,对一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查后,认为:上诉人所提异议并不影响定罪量刑。其次,二审中辩护人虽然向我院递交了政府信息公开申请书及决定告知书、论证意见等材料,但经审查:与本案事实不具有关联性,在形式和实质上均不具有证明能力和证明力,不是案件的新证据。此外,二审检察机关针对上述问题亦提出检察意见认为:辩护人所提交的材料不具有证据资格,建议二审法院不予采纳;本案一审审理已充分审查了全案的案卷材料、被告人的供述和辩解及一审辩护人的辩护意见,一审判决认定事实清楚、定性准确、量刑适当,本案不属于应当开庭审理之情形,建议二审法院对本案书面审理。因此,二审法院对本案进行书面审理,符合案件的实际情况和相关法律规定。
启示:开放的中国需要文明、法治、健康的网络世界,不管是监管部门还是广大网民,都应该珍惜这个平台。要求人人都用正确的方式说正确的话,是不现实的,但应有法治意识,对自己的言行负责,这是最基本的要求也是必须的。因为不管是网上还是网下,都是构建法治社会的基础。
网络的虚拟和匿名,并不意味着因此就可以肆无忌惮、无所顾忌。网上的言行也可能会触犯法律,因为,其对个人以及社会造成的伤害,并非仅仅存在于虚拟世界中。受到欺诈、侵权、攻击的受害者,受到的伤害是确实存在的。
"绝对的自由并不存在。互联网的自由,也是法律之下、道德之下的自由。"无论发表言论还是进行交易,遵守法律法规、恪守社会道德、尽到社会责任,可谓"底限原则"。每一个网民都应该谨慎对待自己在网络上的一言一行,像谨守在公共场合的规矩一样谨守虚拟场合的规矩。管理者和全体成员共同努力,才能最大程度维护大多数人的自由和权利。
(屈艳婷)
【裁判要旨】1、公民的正当监督行为与在公共信息网络随意散布虚假信息行为之间有显著区别,第一,二者的主观目不同;第二,二者在客观表现上存在不同,开展公民监督行为者所披露的应当是真实的信息或经某种方式核实后自认为是真实的信息。2、司法解释是对具体应用法律问题所做的具有法律效力的解释,自发布或规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。