（一）首部

1、判决书字号
桂林市七星区人民法院（2014）星民初字第59号判决书。

2、案由：合同纠纷。

3、诉讼双方
原告：罗某。
被告：中国银行股份有限公司桂林市桂大路支行。
委托代理人张宇峰，广西君健律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区桂林市七星区人民法院。
审判员：阳小荷。

6、审结时间
审结时间：2014年3月31日。

（二）诉辩主张

1、原告诉称
2012年5月30日下午约1点多钟，一个诈骗分子通过电信及QQ网络途径，冒充其女儿身份请求其借一笔钱给她的一位最要好的大学同学（大二学生），以补充救治其同学父亲重病的住院费用，并说同学已有借款手续，请放心好了。冒充其女儿身份的诈骗分子再三请求其一定要想办法帮这个忙，与其谈话反复约3个多小时，这使其已处于一种深度的迷糊状态，在神志非常不清醒的情况下，一下子心里想到的只有一个念头，救人要紧，毕竟是女儿的同学救助。就这样，大概在下午4点多钟，其急忙赶到银行，由于其在中国银行桂大路支行的存款不够，又把工商银行的全部存款取出来，然后急急忙忙跑到中国银行桂大路支行桂大路支行给一个叫刘某汇去了人民币12.16万元。到了晚上其逐步清醒，回想起白天汇款好像总觉得不对，马上打所谓女儿同学的电话，是关机状态，这才警觉起来，马上与自己女儿取得联系求证，这才得知是受骗，随后及时报警。原告认为银行对其这次汇款没有尽到安全保障责任义务与帮助，从而导致其的损失的后果，故银行应承担赔偿责任。故诉至本院，请求法院判令被告赔偿原告损失12.16万元及自2012年5月30日至2013年12月30日止的银行利息6000元，并承担本案的诉讼费。

2、被告辩称
1、侵权行为需要四个要件，从本案中可以看到，侵权行为是第三方实施的，与被告无关，因此，侵权行为与我银行无关，原告证据已经证明了这一点；2、被告与原告之间确实有金融服务合同，被告是根据合同及规定给原告提供汇款业务，被告在汇款过程中并没有过错，银行给原告办理业务并无义务去判断是否是原告真实意思表示，合同中并无善意提示的义务，原告将款打给账户叫刘某的，是原告自己没有小心谨慎所导致，与被告无关。

（三）事实和证据
桂林市七星区人民法院经公开审理查明，2012年5月30日下午约1点多钟，一冒用原告女儿身份的不法分子给原告的QQ留言并与原告聊天，称其大学同学的父亲重病住院，要求原告借一笔钱给这位大学同学，以补充救治其同学父亲重病的住院费用，并说同学已有借款手续，请放心好了。当天下午4点多钟，原告急忙赶到银行，由于其在中国银行桂大路支行的存款不够，又把自己在工商银行的全部存款取出来，然后到被告中国银行桂大路支行桂大路支行处给一个叫刘某的人汇去人民币12.16万元。在汇款过程中，银行工作人员问原告给谁汇款，原告称给其女儿的同学汇款。到了晚上原告回想起白天汇款好像总觉得不对，马上打在QQ上留的所谓女儿同学的电话，是关机状态，这才警觉起来，马上与自己女儿取得联系求证，得知是受骗，随后向公安机关报警，公安机关已立案侦查，但还没有破案。
上述事实有下列证据证明：
1、身份证复印件，证明原告的身份情况；
2、公安机关的立案告知书复印件，证明该案公安机关已经立案；
3、桂林市公安局七星分局的证明，证明该案还没有破案；
4、银行汇款结算申请表复印件，证明银行汇款过程中存在违规，有过错，银行没有善意提醒；
5、银行汇款回执单复印件，证明申请单填的账号与回执单的账号不一致，回执单填写也不规范；
6、诈骗分子开设的银行账号，证明诈骗分子开的是新账号是空头账号，银行没有善意提醒；
7、中国银行桂大路支行桂大路支行定期存款取款转汇，证明当天原告取了一笔的是3.8万元，一笔8万元，这么大笔钱银行并没有善意提醒；
8、中国工商银行存款取款，证明钱不够，原告又去工行取了5000元凑齐；
9、诈骗分子通过网上银行再次分次转出的银行单据复印件，证明原告汇款后诈骗分子通过网银转款；
10、中国银行桂大路支行桂林分行市区各支行网点分布，被告支行网点，证明被告的地址和身份情况是合法的。11、中国银行桂大路支行留存汇款2012年5月30日的回执单复印件，证明留存单上的负责人有签章了，也有汇款用途了，原告的回执单没有，银行有违规。单人办理大额汇款是违规的；
12、2012年5月30日银行申请单的留存复印件，证明留存单上的负责人有签章了；
13、中行其他网点银行汇款回执单复印件，证明申请单填的账号与回执单的账号是一致的；
14、中行其他网点银行汇款程序证明其他网点的汇款过程都有口头和书面的善意的提醒。
15、2012年5月30日结算业务申请书留存联，证明原告要求办理汇款业务，收款人刘某，汇款金额12.16万元；16、经办业务留存联，证明被告是按照原告要求办理汇款业务。

（四）、判案理由
桂林市七星区人民法院经审理认为：原告与被告之间的储蓄存款合同成立。原告向被告提供刘某的银行账号，要求被告将原告的12.16万元款项汇给刘某，被告按照原告的要求将原告的12.16万元款汇给刘某，被告是根据原告的要求给原告提供汇款服务。原告在汇款过程中未谨慎识别交易风险，未能举证证明被告在向原告提供汇款服务过程中存在违约行为，就无证据证实其错误汇款是银行的失误造成。原告的损失是犯罪分子的不法侵害所致，故其应向犯罪分子追索相关损失。原告向被告主张权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故原告要求被告赔偿其损失12.16万元以及2012年5月30日至2013年12月30日的银行利息的诉讼请求，本院不予支持。

（五）定案结论
桂林市七星区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：
驳回原告罗某的诉讼请求。

（六）解说
本案有两大争论的问题：1、银行是否应承担责任和双方责任如何确定？2、民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题如何解决？
1、银行是否应承担责任和双方责任如何确定？
首先，如何正确看待储蓄合同？《合同法》第六十条第二款规定："当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"与其他类型的合同不同，在储蓄存款合同中，债权人一般持有支取存款的存单、存折、信用卡、借记卡等证明存款的凭证及密码，我国《合同法》并没有明文设立储蓄合同，因此，储蓄合同属于合同法上的无名合同。对无名合同，双方当事人的权利、义务应当参照有名合同及日常生活经验来确定。原告罗某在被告中国银行股份有限公司桂林市桂大路支行办理汇款业务，实际原、被告之间在履行储蓄存款关系，原、被告之间已形成了储蓄合同关系，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。
其次，如何看待附随义务？附随义务是从诚实信用原则中产生的一项义务，是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。《合同法》用了通知、协助、保密等，以个别列举的方式指出了附随义务的几种表现形式，但是基于合同的类型以及具体合同发展阶段的不同，法律无法全部列举附随义务的范围以及形式，故需要法官在审判实践中结合具体个案确定。实践中，债务人的拒付以及存款被冒领等合同责任产生的根源，往往是违反附随义务造成的，根据《商业银行法》的规定及日常交易习惯，储蓄合同的主要义务是给付义务。对储户而言，向银行交付一定的金钱后凭银行颁发的存单或银行卡即可通过向银行一方主张自己的债权而自由取款；从银行一方而言，给付义务则主要表现在向储户及时支付相应款项，付款地点包括通过营业柜台或通过ATM机现金支付。银行在履行主给付的同时，还应履行相应的附随义务。银行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，在其营业场所负有保障储户存、取款安全的附随义务。银行为方便、快捷地为储户提供服务所设立的ATM机，也属于银行的营业网点。对储户到ATM机上取款，银行亦应当负有保障客户取款安全的义务。这是银行一方履行储蓄合同主要义务即付款义务时应同时履行的附随义务，也是保障交易安全的内在要求。客户在办理汇款时，银行给予提醒、警示，就是由储蓄存款等合同关系引出的附随义务，不属道德范畴，而是法律义务，应当完全履行，否则就应承担相应的法律责任。
最后，如何划分银行和罗某的责任呢？有义务必然产生责任，当事人对附随义务的违反必然产生相应的法律责任。那么，如何划分银行的责任呢？在笔者看来，考察附随义务是否适当和完全地履行，对于判定责任的有无及责任大小具有重要意义，而当事人主观上的过错是确定附随义务是否适当履行的主要依据。储蓄存款合同中违反附随义务责任的设定，既不能过分缩小法律责任，放任不诚信行为，也不能任意扩大，使合同当事人在订约时就承受了不可预见的极大风险。在实践中，认识和判定附随义务的有无以及责任大小应当考量的因素主要有：一是根据合同双方当事人掌握信息的多寡，来判断各自控制风险的能力，控制风险能力强的一方应承担更多的附随义务。二是双方当事人降低交易成本以及预防风险的能力和措施不同，承担的附随义务也应有所区别。在储蓄存款合同中，金融机构比储户拥有更多的保障存款安全的经济实力和技术保障能力，同时，改进服务设施、降低交易成本、保障交易快捷、安全、营造良好的商业信誉，也是对金融机构在市场经济条件下的基本要求之一。因此，由金融机构根据案件的具体情况承担不同的附随义务，有助于保护储户的合法权益，也更有利于建立良好交易秩序和信用体系。在本案中，银行是否承担未完全履行合同附随义务的责任？原告向银行申请汇款，原告自行提供汇款对方的姓名及账号，在发现汇款的数额较大时，银行询问了原告所汇款对象的身份，原告也明确给予回答，此时，原告对于汇款对象是明确及清楚的，银行已经履行了附随的提醒义务。另一方面，原告向被告申请汇款系行使合同主要权利的行为，但同时原告也应履行合同的附随义务，该义务体现在储蓄合同中储户在汇款时应负有的一般的注意与谨慎义务。这一附随义务要求原告在汇款前向其女儿确认汇款，故原告在行使权利时由于疏忽大意，缺乏应有的警惕和谨慎，轻信了犯罪嫌疑人通过QQ聊天的内容，原告的轻信、疏忽是导致其汇款被犯罪嫌疑人盗取的原因，应对损失承担全部责任。因此，在本案中，桂林市七星区人民法院判定驳回罗贵荣的诉讼请求是适当的。
2、民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题如何解决？
此类案件涉及到了民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题如何解决的问题。从理论上讲，在处理民商事纠纷与刑事犯罪交叉问题上是否应当适用"先刑后民"。在学术界，有三种学说：肯定说、否定说、折衷说。肯定说认为，当民商事纠纷与刑事犯罪交叉时，应一律适用"先刑后民"；否定说认为，民商事纠纷与刑事犯罪属于两种不同性质的法律关系，当二者交叉时，应当分别审理，即一律不适用"先刑后民"；折衷说认为，当民商事纠纷与刑事犯罪交叉时是否应当"先刑后民"应当根据个案情况而定。笔者同意折衷说，即一定要具体问题具体分析，不能一概而论。
就本案来言，可以作如下分析：
一是从理论上来看，本案应当分开审理。依照"为自己行为负责"的侵权法原理，原告的损失应最终由实施犯罪行为的犯罪分子承担。原告承担的是未尽合理限度内的注意义务从而导致的责任。在刑事案件侦破、犯罪分子确定后，原告可以向实施犯罪行为的犯罪分子追偿。所以，本案并不符合《民事诉讼法》规定的"必须以另一案的审理结果为依据"的情形，不应适用有关中止的规定，无需"先刑后民"。
二是从当事人接受的效果来看，本案应当先民后刑。在司法实践中，如果该案已经进入了审判程序，在这种情形下，审判人员适用"先刑后民"，原告容易接受，但在公安侦察阶段，如果被告要求法院适用"先刑后民"，原告不太容易接受。这是由于在司法实践中能通过刑事追赃追回来的财产很少，不能最大限度地保护当事人的民事权益，故刑事追赃并不能排除民事诉讼这种救济手段。
三是从案件侦破难易程度来看，本案应当先民后刑。此类案件犯罪分子往往是流窜作案，案件侦破难度大，耗时较长，若适用"先刑后民"，很可能导致出现刑事案件结不了、民事案件的审结也遥遥无期的局面，当事人的民事权益就得不到及时保护，这样有悖司法为民的理念。如何在依法制裁犯罪的同时，最大限度地保护当事人的民事权益？笔者认为，应当坚持民刑分别审理。
综上，法院经审理认为，原、被告存在储蓄合同关系。原告没有履行合同的附随义务，未尽到一般储户的注意和谨慎义务，原告的轻信、疏忽是导致本案的原因，原告没有证据证明被告存在合同违约行为，故原告应对该损失承担全部责任。据此，法院作出了一审判决，判决驳回原告罗某的诉讼请求，本案收取案件受理费2852元，由原告罗某负担。一审判决后，原、被告均未上诉，该案一审判决已经发生法律效力。
何其华