1、判决书字号
一审判决书：鹿寨县人民法院（2014）鹿刑初字第57号判决书。
二审判决书：柳州市中级人民法院（2014）柳市刑二终字第116号判决书。

2、案由：诈骗罪。

3、诉讼双方：
公诉机关（抗诉机关）：广西壮族自治区鹿寨县人民检察院，一审检察员王峰，二审检察员翁宁。
被告人（上诉人）：韦某，男，1968年9月11日生于广西罗城仫佬族自治县，壮族，小学文化，家住广西罗城县。
被告人（上诉人）：饶某，绰号"阿光"、化名"覃建"，男，1970年9月23日生于广西罗城仫佬族自治县，汉族，小学文化，家住广西罗城县。
被告人（上诉人）：李某，绰号"小屁股"，男，1969年2月6日生于广西来宾市兴宾区，汉族，初中文化，户籍地广西来宾市兴宾区立新东路301号7栋5-1室，现住广西柳州市城中区。
一审辩护人兰金周，广西万铭律师事务所律师。
二审辩护人陈柳山，广西正泰和律师事务所律师。
被告人（上诉人）：覃某，绰号"小黄"，男，1971年11月12日生于广西来宾市兴宾区，壮族，初中文化，户籍地广西来宾市兴宾区高安乡依滩村民委龙团村4号，暂住广西来宾市兴宾区。
一审辩护人陈宗振，广西万铭律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织。
一审法院：鹿寨县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐皓；人民陪审员：黄福来、巫裕家。
二审法院：柳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：阮绍新；代理审判员：孙涛；代理审判员：黄其明。

6、审结时间
一审审结时间：2014年9月30日。
二审审结时间：2014年12月11日。

1、一审诉辩主张。
广西壮族自治区鹿寨县人民检察院以鹿检刑诉[2014]37号起诉书指控被告人韦某、饶某、李某、覃某犯诈骗罪，于2014年3月11日向本院提起公诉。指控的事实是：1、2013年1月4日17时许，被告人李某、饶某、韦某、覃某伙同韦某2（在逃），经事先预谋后，在柳州市柳南区飞鹅路谷埠街K2区品居宾馆1185房间，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人邓某参与，诈骗邓某现金70000元。
2、2013年1月11日12时许，被告人李某、韦某、饶某伙同韦某2（在逃）经事先预谋后，在柳州市柳南区航一路双飞宾馆705房间内，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人黄某参与，诈骗黄某现金13000元。
3、2013年4月8日，被告人李某、韦某、饶某伙同韦某2（在逃）、陈某（在逃）经事先预谋后，在柳州市鱼峰区东环大道与西江路交叉的西江宾馆8309号房间内，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人赵某参与，诈骗赵某现金44000元。
4、2013年8月26日，被告人覃某、李某、韦某、饶某伙同韦某2（在逃）经事先预谋后，在鹿寨县飞鹿大道"侗家人菜馆"一包厢和"鹿鹿宾馆"212房间内，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人陆某参与，诈骗陆某现金123500元。
公诉机关认为，被告人韦某、饶某、李某、覃某以非法占有为目的，采取作假的形式诱骗被害人上钩后对被害人实施诈骗，数额巨大，四被告人行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人韦某、饶某均被判处有期徒刑未满五年又涉嫌本案犯罪，理应判处有期徒刑以上刑罚，属于累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪过程中，参与人分工负责、相互配合，不予区分主从犯；被告人韦某、饶某、李某归案后认罪态度较好，依法应当从轻处罚；被告人韦某、饶某均参与四起，涉案金额为210700元，数额巨大，建议对韦某、饶某、李某量刑幅度为六年六个月至七年六个月，并处罚金；被告人覃某参与二起，涉案金额为193700元，数额巨大，建议对其六年至七年，并处罚金。
被告人韦某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为构成的是赌博罪。
被告人饶某对公诉机关的指控无异议并自愿认罪。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实除第一起外无异议，其辩护人兰金周提出：1、同案犯的供述是不一致的，不能证明李某参与了第一起犯罪；2、本案的定性应是赌博罪；3、李某在柳州参与的犯罪应是自首；4、从李某身上扣押的钱款已发还给被害人，这一行为应视为退赃；5、建议从轻或者减轻处罚。
被告人覃某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其辩护人陈宗振提出：1、第一起犯罪中覃某虽然事后知道并参与了分赃，但其事前并不知道要骗钱，主观恶性较小；2、对于韦某而言，韦某、饶某、李某、覃某作用相对较小；3、被害人处分自己的钱财并不是因为被骗，而是因为赌输，本案不构成诈骗罪；4、设置圈套引诱被害人赌博的应当属于赌博罪，被告人的行为符合赌博罪；5、被告人应在赌博罪的规定下量刑。

2、一审事实和证据
本院经审理查明的事实，除第一起犯罪李某未参与外，其余与公诉机关指控的犯罪事实一致。
另查明，因本案，2013年4月8日，柳州市公安局南站派出所民警将李某、韦某、韦某等人抓获，公安机关将从李某等人身上扣押的42300元发还给被害人赵某。同年4月9日柳州市公安局柳南分局对李某、韦某、韦某、陈某刑事拘留，同年5月16日柳州市柳南区人民检察院作出不批准逮捕决定，次日柳州市公安局柳南分局将李某、韦某、韦某、陈某释放。同年8月27日，韦某在柳州市鱼峰区被鹿寨县公安局刑侦大队民警抓获，同年9月5日，李某、覃某、饶某在柳州市被鹿寨县公安局刑侦大队民警抓获，经审讯，韦某、李某、覃某、饶某如实供述了自己的犯罪事实。
关于第一起犯罪事实，有以下证据等证实：
1、证人韦某2的证言及辨认笔录，其主要内容是：在2013年1月其和李某、韦某、"陈某"、还有一个不认识的男子在柳州市谷埠街品居宾馆的一个房间里骗了一个女子的70000多元，但具体骗钱过程、如何分钱不记得了。
2、被害人邓某的陈述及辨认笔录，其主要内容是：2013年1月4日其在柳州市谷埠街品居宾馆1185房间内被四名男子骗了70500元，其辨认出骗其的男子有韦某、韦某，未能辨认出李某。
3、被告人韦某的供述及辨认笔录，其主要内容是：2013年1月，李某做幕后操控，韦某、饶某、覃某、韦某2在柳州市谷埠街1185房间内设局骗了一个女子70000元。
4、被告人饶某的供述及辨认笔录，其在公安机关供述的主要内容是：2013年1月份的一天，其和韦某、李某、"黑子"、韦某2在柳州市谷埠街一家宾馆内用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱邓某参与，骗了邓某73000元，其在庭审时供述：第一起诈骗时李某没在场，但分钱时李某在场，李某分得多少不清楚。
5、被告人李某的供述，其主要内容是：没有参与此次犯罪，其是事后才懂的。
6、被告人覃某的供述，其主要内容是：2013年1月初，韦某在网上聊天认识邓某并将邓某介绍给其，取得邓某的信任后，其喊邓某到柳州玩，其和韦某、饶某、韦某2在柳州市谷埠街一家宾馆内用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱邓某参与，骗了邓某69000元。
对于第一起犯罪事实李某是否参与，根据受害人的陈述和辨认，未能证实李某当天参与，被告人李某亦予以否认，且证人韦某2的证言与被告人韦某、饶某的供述不一致，饶某的供述前后矛盾，因此认定李某参与第一起犯罪事实的证据不充分，对李某参与第一起犯罪这一事实不予认定。对于饶某、韦某、覃某伙同韦某2参与第一起的犯罪事实，被告人饶某、韦某、覃某和辩护人均无异议，且有证人韦某2的证言和被害人邓某的陈述等证据相佐证，依法予以认定。
经审理查明的其余事实，被告人韦某、饶某、李某、覃某在开庭审理过程中亦无异议，且有物证即冥币12扎，书证即接受刑事案件登记表、立案决定书、扣押发还清单及照片、银行取款凭证、通话清单、到案经过、户籍证明、情况说明、李某、饶某、韦某的前科材料及释放证明，证人韦某2、陈某的证言，被害人黄某、赵某、陆某的陈述，被告人韦某、饶某、李某、覃某的供述，辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。

3、一审判案理由
被告人韦某、饶某、李某、覃某同他人以非法占有为目的骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关的指控成立。其中，韦某、饶某均参与四起，涉案金额为250500元，李某参与三起，涉案金额为180500元，覃某参与二起，涉案金额为193500元。关于四被告人的行为是构成诈骗罪还是赌博罪，根据我国刑法的规定,诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。在本案中,四被告人主观上具有明确的非法占有为目的。其次,四被告人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的设赌诈骗行为。本案中，被告人通过交朋友的方式赢得被害人信任，假装合伙"出老千赢取被告人同伙钱财"，来诱骗被害人集更大的赌资参赌，最后通过赌局赢取被害人的钱财，被告人的行为实质是以赌博为名，行诈骗之实，设置圈套诱骗他人参赌只是其诈骗的手段之一。最后, 四被告人行为侵犯的主要客体是公私财物的所有权而不是社会管理秩序。因此, 四被告人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成,故应以诈骗罪定罪处罚。在共同犯罪中，四被告人及其同伙共同分工合作、互相配合，所起作用基本相当，故不区分主从犯。韦某、饶某均被判处有期徒刑刑罚执行完毕后未满五年又犯判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。李某在宣告缓刑后，在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。四被告人自愿认罪并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对于李某辩护人提出的李某未参与第一起犯罪事实的辩护意见，符合本案查明的事实，本院予以采纳，但对于其提出本案应是赌博罪、李某应是自首的辩护意见，不符合法律规定，本院不予以采纳。覃某辩护人提出的辩护意见，与本案查明的事实及法律规定不符合，本院不予以采纳。

4、一审定案结论
根据被告人韦某、饶某、李某、覃某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销百色市右江区人民法院（2012）右刑初字第288号刑事判决中对罪犯李某宣告缓刑一年六个月的执行部分。
二、被告人韦某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币40000元。
三、被告人饶某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币40000元。
四、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币30000元；与其原犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3500元实行并罚，决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币33500元。
五、被告人覃某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币30000元。
六、随案移送的作案工具冥币12扎予以没收、销毁。