1．判决书字号
一审判决书：柳州市柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第1987号判决书。
二审判决书：柳州市中级人民法院（2014）柳市民三终字第255号判决书。

2.案由：劳动争议纠纷

3.诉讼双方
原告（被告）（上诉人）广西柳州市敏鑫建筑工程劳务有限责任公司（以下简称敏鑫公司）。
法定代表人：缪某，职务：经理。
委托代理人江森，广西君行律师事务律师。
委托代理人卢凌，广西君行律师事务律师。
被告（原告）（上诉人）梁某
被告（原告）（上诉人）吴某
被告（原告）（上诉人）吴某1
一审三被告（原告）共同委托代理人陈丽洁，广西华尚律师事务律师。
一审三被告（原告）共同委托代理人黄庆忠，广西华尚律师事务律师。
二审三被告（原告）共同委托代理人梁冠兴，桂平市绣州法律服务所法律工作者。
第三人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）。
法定代表人：刘某，职务：董事长。
委托代理人许某，系该公司法律顾问。
委托代理人高某，系该公司员工。
第三人李志林。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：柳州市柳南区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何慎十；人民陪审员：杨恂、杨金兰。
二审法院：柳州市市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周琳；审判员：黄晓；代理审判员：孙翔。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年4月25日。
二审审结时间：2014年10月10日。

1．一审诉辩主张
原告（被告）敏鑫公司诉称吴显方并非原告的员工，其与原告不存在劳动关系，(2013)柳劳人仲裁字第249号仲裁裁决书认定吴显方与原告2012年2月1日至4月26日期间存在劳动关系，属认定事实不清和适用法律错误。1、被告在仲裁时所提交的调查笔录、关于梁某投诉我公司拖欠吴显方的劳动工资14000元复函、回复书、证明、领工资证明都是复印件，而仲裁机构仅根据以上复印件就认定从2012年2月1日起在敏鑫公司处包工头李志林招用死者吴显方从事该工程并任施工员，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条(四)项规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品是不能单独作为认定案件事实的依据，因此吴显方是否从2012年2月1日起被李志林招用任施工员并在敏鑫公司承包的工地做工并不清楚，如果被告梁某、吴某、吴某1不能证明，应当承担举证不利的责任。2、仲裁机构适用《关子确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条的规定，认为李志林不具备用工主体资格，应由敏鑫公司对死者吴显方承担用工主体责任，因而裁决吴显方和敏鑫公司2012年2月1日至4月26日期间存在劳动关系，该裁决适用法律错误。敏鑫公司提供的劳务合同第三条已经表明关于乙方提供劳务的方式及范围，提供劳务的方式：劳务施工，包工不包料；劳务范围：模板安装拆除、钢筋制作绑扎、砖砌体。李志林只是为敏鑫公司提供劳务，敏鑫公司并没有将工程分包给李志林。。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1l条2款的规定："雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任"的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任，而且劳动者与建筑施工单位其也不存在身份上的从属和依附关系。另外最高人民法院办公厅[2011]442号《关于印发(全国民事审判工作会议纪要)的通知》中也明确："发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此根据以上分析可知在本案中就算是吴显方为李志林招用的施工人(实际不清楚)，也不能认定吴显方和敏鑫公司存在劳动关系。故其诉至法院请求判令：1、确认敏鑫公司与吴显方2012年2月1日至4月26日期间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费由三被告承担。
被告（原告）辩称，被告认为原仲裁裁决中的第一项符合事实，请求法院维持该项，但第二项不符合事实。被告提交的证据均有柳州市监察大队盖章确认无误，这与原件具有同等的证明力。
第三人广西五建辩称，吴显方与第三人广西五建没有任何关系，至于吴显方与谁有劳动关系，第三人广西五建并不了解。
第三人李志林经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见及证据。
原告（被告）梁某、吴某、吴某1诉称，原告的亲人吴显方（已故）生前于2010年2月至2012年4月26日在由广西五建承建，分包给敏鑫公司承包的位于柳州市鱼峰区的新东方和静兰独秀苑二期的施工工地工作，职务是施工员。双方口头约定从2010年2月至2011年7月每个月工资是3500元,2011年8月至2012年4月每个月工资4500元。2012年4月26日中午吃饭的时候死者吴显方感觉不舒服，将此事告诉工友卢胜森后就去药店买药。下午死者吴显方在吃过药后继续正常上班，下班后工友卢胜森用电动车搭载死者吴显方回到住处。原告梁某7点钟回到住处时发现死者吴显方已经晕倒在地上了，梁某马上呼叫120和打电话通知工友卢胜森。经送往柳州市工人医院无效，2012年4月27日下午14点36分吴显方临床死亡。由于敏鑫公司与死者吴显方没有签订书面的劳动合同，也没有给死者吴显方缴纳工伤保险，也不为死者吴显方申请确认是因工死亡，致使原告无法享受工亡待遇，给原告造成重大伤害和损失。综上所述，死者吴显方在敏鑫公司连续工作了两年多时间，有固定的工作岗位，有固定的劳动工资待遇，并在工地上班时间内发病48小时内抢救无效死亡。根据《劳动法》和《工伤保护条例》的规定，死者吴显方与敏鑫公司之间确实存在劳动关系，而敏鑫公司的行为违反了我国《劳动法》、《工伤保护条例》等相关法律的规定，故诉至法院，请求确认死者吴显方与敏鑫公司从2010年2月至2012年4月26日之间存在劳动关系。
被告（原告）敏鑫公司辩称，梁某、吴某、吴某1诉请没有事实和法律依据，李志林与敏鑫公司只是一般的劳务关系，敏鑫公司没有将劳务工程分包给李志林，且敏鑫公司也没有同意李志林再聘请其他人员完成应由李志林完成的工作。因此敏鑫公司与吴显方不存在劳动关系。
第三人广西五建辩称，吴显方与第三人广西五建没有任何关系，至于吴显方与谁有劳动关系，第三人广西五建并不了解。
第三人李志林经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

2．一审事实和证据
柳州市柳南区人民法院经公开审理查明：2012年2月1日原告敏鑫公司与第三人李志林签订《劳务合同》。死者吴显方与被告梁某系夫妻关系，与被告吴某、吴某1系父子、父女关系。吴显方于2012年4月27日因脑出血死亡。被告以原告作为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张吴显方与原告敏鑫公司于2010年2月至2012年4月26日存在劳动关系。2013年11月18日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2013）柳劳人仲裁字第249号仲裁裁决书，载明"......一、确认吴显方与被申请人2012年2月1日至4月26日期间存在劳动关系。二、申请人要求确认吴显方与被申请人2010年2月至2012年1月31日期间存在劳动关系缺乏依据，不予支持。......"。 2013年11月29日原告不服柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决诉至本院，要求确认原告敏鑫公司与吴显方2012年2月1日至4月26日期间不存在劳动关系。
被告梁某、吴某、吴某1认为，死者吴显方在敏鑫公司连续工作了两年多时间，有固定的工作岗位，有固定的劳动工资待遇，并在工地上班时间内发病48小时内抢救无效死亡。据此，被告于2013年11月30日向本院提起诉讼，请求确认死者吴显方与敏鑫公司从2010年2月至2012年4月26日之间存在劳动关系。
庭审中，被告梁某、吴某、吴某1称吴显方是由李志林通知于2010年2月至2012年1月在新东方项目工程工作，2012年2月8日至2012年4月26日在静兰独秀苑二期项目工程工作，这两个工程均是由敏鑫公司承包。工作期间工资每月4500元，由李志林发放，吴显方与李志林没有签订协议。被告表示李志林与敏鑫公司签订的合同中有明确约定李志林能够聘请其他人员。原告敏鑫公司称从未聘请吴显方作为公司的工作人员，双方从未存在劳动关系，双方亦未建立过劳务关系。原告敏鑫公司表示李志林与敏鑫公司是一般的劳务关系，李志林只是敏鑫公司普通的提供劳务者。原告敏鑫公司与第三人广西五建均认可静兰独秀苑二期工程双方是劳务分包关系，第三人广西五建表示敏鑫公司与广西五建除了分包静兰独秀苑二期项目外，双方没有分包其他的工程。
另确认，加盖柳州市劳动保障监察支队公章的《证明》载明"......我和死者吴显芳是同乡工朋友，我们都是在柳州市敏鑫劳务有限公司承包的工地独秀苑二期项目下属的李志林队组中工作......"。加盖柳州市劳动保障监察支队公章的《关于梁某投诉我公司拖欠吴显方的劳动工资14000元的复函》载明"......吴显方是柳州市敏鑫建筑劳务有限责任公司下属李志林队组聘请的人员......"。加盖平合村委公章的《证明》载明"......我木根镇平合村峡山屯吴显方<现身份证、户口簿>与结婚证的吴显芳是同一个人，出生日期以户口簿、身份证为准。户口簿、身份证的梁某与结婚证的梁郁琼是同一个人。"
上述事实有下列证据证明：
1、（2013）柳劳人仲裁字第249号仲裁裁决书复印件1份，拟证明本案经过仲裁程序，符合起诉条件，原告认为仲裁结果不符合事实。
2、（2012年2月1日）劳务合同复印件1份，与原件核对一致，拟证明敏鑫公司与李志林建立劳动关系的时间是2012年2月1日，合同中约定李志林应当自行完成劳务工作，说明原告没有允许李志林聘期其他人员完成其应该完成的工作，吴显方是否是李志林聘请的原告并不清楚。
3、营业执照复印件1份，加盖敏鑫公司公章，拟证明敏鑫公司是具有劳务资质的有限责任公司，可以合法的分包劳务工程。
4、（2013）柳劳人仲裁字第249号仲裁裁决书原件1份，拟证明被告曾向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事实，该裁决书裁决的第一项与事实相符，是正确的，第二项与事实不符。
5、（2013年1月21日）派出所《证明》原件2份，拟证明被告的主体资格。
6、（2012年12月6日）村委《证明》原件1份，拟证明被告的主体资格。
7、结婚证原件1份，拟证明被告的主体资格。
8、柳州市工人医院疾病证明书复印件1份，加盖桂平市木根镇新型农村合作医疗协调领导小组公章，拟证明死者吴显方2012年4月26日突发疾病送进医院的时间和病情，死亡时间是2012年4月27日。
9、死亡医学证明原件1份，拟证明死者吴显方2012年4月26日突发疾病送进医院的时间和病情，死亡时间是2012年4月27日。
10、领工资《证明》复印件1份，加盖柳州市劳动监察大队公章，拟证明吴显方从2011年7月至2012年3月持续领取工资的事实。
11、卢胜森《证明》复印件1份，加盖柳州市劳动监察大队公章，拟证明吴显方生前在敏鑫公司分包的工地独秀苑二期项目下属的李志林队组中工作并且公司已给吴显方发放2012年3月8日至4月26日工资的事实。
12、广西五建复函复印件1份，加盖柳州市劳动保障监察大队公章，拟证明第三人广西五建将柳州市鱼峰区静兰独秀苑二期项目工程的施工劳务项目分包给了敏鑫公司，吴显方生前为敏鑫公司下属李志林队组工作人员，与敏鑫建公司存在事实劳动关系。
13、李志林回复书复印件1份，加盖柳州市劳动保障监察大队公章，拟证明第三人广西五建将柳州市鱼峰区静兰独秀苑二期项目工程的施工劳务项目分包给了敏鑫公司，吴显方生前为敏鑫公司下属李志林队组工作人员，与敏鑫建公司存在事实劳动关系。
14、敏鑫公司电脑咨询单打印件1份，加盖柳南区工商局公章，拟证明被告及第三人的主体资格。
15、广西五建电脑咨询单复印件1份，加盖柳州市工商局公章，拟证明被告及第三人的主体资格。
16、户口本（户主梁某）复印件1份4页，与原件核对一致，拟证明吴显方与三被告的关系。

3．一审判案理由
柳州市柳南区人民法院经审理认为：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。本案中，原告敏鑫公司提出被告梁某、吴某、吴某1不具备诉讼主体资格，但是结合被告提交的桂平市公安局木根派出所出具的两份证明及由桂平市木根镇平合村民委员会出具的证明，本院依法确认被告梁某、吴某、吴某1可以作为本案适格当事人参加诉讼。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告敏鑫公司与第三人李志林签订《劳务合同》，从该合同的所载明的提供劳务的方式：劳务施工，包工不包料及劳务范围：模板的安装拆除；钢筋制作绑扎；砖砌体来看，该合同明显具有承包性质，实际上是原告敏鑫公司将工程承包给了第三人李志林，原告敏鑫公司与李志林是承包关系。虽然第三人李志林经本院传票传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼，但从被告梁某、吴某、吴某1提供的证据来看，吴显方生前由李志林招用，因此本院对被告梁某、吴某、吴某1关于吴显方由第三人李志林雇用的观点予以采纳。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。原告敏鑫公司将工程承包给第三人李志林后，第三人李志林招用吴显方进行工作，但是第三人李志林作为自然人不具备用工主体资格，而原告敏鑫公司作为有资质的承包单位，具备用工主体资格，因此应当由原告敏鑫公司依法承担工伤保险责任，但是该用工主体责任仅限于工伤保险责任，故本院对被告梁某、吴某、吴某1要求确认吴显方与原告敏鑫公司从2010年2月至2012年4月26日之间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。

4．一审定案结论
柳州市柳南区人民法院依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条之规定，判决如下：
一、确认原告广西柳州市敏鑫建筑工程劳务有限责任公司与吴显方2012年2月1日至2012年4月26日期间不存在劳动关系。
二、驳回被告梁某、吴某、吴某1全部诉讼请求。

1.二审诉辩主张
上诉人（梁某、吴某、吴某1）诉称：一审判决实用法律错误。一审判决既然认定吴显方是由李志林雇佣，应当认定敏鑫公司与吴显方之间的劳动关系成立。而一审判决认为敏鑫公司的责任仅限于工伤保险责任而否定吴显方与敏鑫公司存在劳动关系是错误的。
被上诉人（敏鑫公司）辩称：认可一审判决的结果，不认可二审判决理由。

2. 二审事实和证据
柳州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
结合本案的在卷证据，可以认定吴显方生前接受李志林的聘请，在敏鑫公司所承包的新东方项目工程及静兰独秀苑二期项目工程工作。吴显方并非由敏鑫公司招聘用工，其也不接受敏鑫公司的管理，双方不存在人身依附关系，不符合劳动关系的基本特征。但敏鑫公司将其承包工程分包给不具备用工主体资格的个人李志林，应当对李志林所招用的劳动者承担用工主体责任。若吴显方的死亡构成工伤，敏鑫公司还应当承担相应的工伤保险责任。据此，一审法院认定敏鑫公司与吴显方不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。

4.二审定案结论
驳回上诉，维持原判。