【首部】

1.判决书字号
河南省桐柏县人民法院（2014）桐刑初字第00109号刑事判决书

2.案由：盗窃、传授犯罪方法

3.诉讼双方
公诉机关：河南省桐柏县人民检察院，检察员李晓梦。
被告人：石某，男，1989年9月15日出生，汉族，初中毕业，农民，住桐柏县。
被告人：戴某，男，1989年11月2日出生，汉族，初中毕业，农民，住桐柏县。
被告人：王某，男，1980年12月27日出生，汉族，高中毕业，农民，住桐柏县。
被告人：舒某，男，1987年10月20日出生，汉族，初中毕业，农民，住桐柏县。
被告人：田某，男，1990年8月2日出生，汉族，大学毕业，农民，住桐柏县。
辩护人：杨玉文，河南兴淮律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：河南省桐柏县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何纯刚；代理审判员：王雪霜、廖恺。

6．审结时间：2014年6月13日

【诉辩主张】

1．公诉机关指控称
被告人石某、戴某、王某、舒某、田某等人多次采用修改网吧数据库为自己增加金钱的手段秘密窃取他人的合法财产，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人石某、戴某、王某将非法充值软件及使用方法故意传授给他人，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第二百就是五条之规定，应当以传授传授犯罪方法罪追究其刑事责任。被告人石某、戴某、王某一人犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当实行数罪并罚。

2.被告人辩称
被告人石某、戴某、王某、舒某、田某在开庭审理过程中亦无异议。

3．辩护人的辩护意见
被告人王某的辩护人认为被告人王某犯传授犯罪方法罪证据不足，不构成传授犯罪方法罪，只能认定为盗窃罪。被告人王某系初犯，到岸后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，到案后已通过亲属向桐柏县网络超市网吧退赔经济损失人民币6000元，并取得了该网吧的谅解，故应对被告人王某从轻处罚。

【事实和证据】
桐柏县人民法院经公开审理查明：2012年至今，石某利用其从网上下载的非法软件入侵网吧数据库系统（收银系统），多次为自己和他人会员卡充值用于上网消费，经查，石某对个人及他人会员卡非法充值10025元，并将非法软件复制传播给戴某并传授其使用方法。
2013年6月份，戴某从石某处复制到非法软件后，利用软件给自己和他人的会员卡非法充值，用于上网消费。经查戴某给个人及他人会员卡非法充值价值5386元。戴某将该非法软件复制给王某并传授其使用方法用于非法充值。
2013年10月份，王某从戴某处复制到非法软件后，利用软件给自己和他人的会员卡非法充值，用于上网消费。经查王某给个人及他人会员卡非法充值价值3295元，王某还将该非法软件复制给舒某等人并传授其使用方法用于非法充值。
2013年8月份，舒某请求戴某在桐柏县敦煌网吧内利用非法软件给自己的会员卡进行非法充值用于网吧消费。后舒某从王某处复制该软件并多次给自己和他人的会员卡非法充值。经查舒某向个人及他人会员卡非法充值价值2895元。
2013年11月份，田某在明知余重洋使用非法充值软件为网吧会员卡充值的情况下，仍伙同其在敦煌网吧和美度网吧为自己会员卡非法充值11次，充值金额六百余元。
案发后，被告人亲属均主动赔偿网吧经济损失并取得谅解。
上述事实，被告人石某、戴某、王某、舒某、田某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人高某、崔某等人的证言，桐柏县价格认证中心出具的价格鉴定结论，桐柏县公安局出具的电子证据勘验笔录及调取网吧收银系统石某等人的会员卡充值消费记录，到案证明，谅解书，被告人常住人口登记表等证据证实，足以认定。

【判案理由】
桐柏县人民法院经审理认为：被告人石某、戴某、王某、舒某、田某等人多次采用修改网吧数据库为自己增加金钱的手段秘密窃取他人的合法财产，其行为均已构成盗窃罪；被告人石某、戴某、王某将非法充值软件及使用方法故意传授给他人，其行为均已构成传授犯罪方法罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人石某、戴某、王某一人犯数罪，应对三被告人数罪并罚。鉴于五被告人在案发后及庭审过程中能够认罪，且其亲属主动赔偿被害方损失，并取得谅解，可酌定对其从轻处罚。被告人王某辩护人关于被告人的行为不构成传授犯罪方法罪的意见与事实不符，不予采信。

【定案结论】
桐柏县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十五条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，作出如下判决：
1.被告人石某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金10000元；犯传授犯罪方法罪，判处拘役六个月，决定执行拘役九个月，并处罚金10000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人石某刑期自2014年1月9日起至2014年10月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
2.被告人戴某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金5000元；犯传授犯罪方法罪，判处拘役五个月，决定执行拘役七个月，并处罚金5000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人戴某刑期自2014年1月9日起至2014年8月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
被告人王某犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金5000元；犯传授犯罪方法罪，判处拘役四个月，决定执行拘役六个月，并处罚金5000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人王某刑期自2014年1月9日起至2014年7月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
被告人舒某犯盗窃罪，判处罚金5000元（已缴纳）；
5.被告人田某犯盗窃罪，判处罚金1200元（已缴纳）。

【解说】
五被告利用软件为自己网吧会员卡充值的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪，庭审中形成了两种意见：一种意见认为石某等人的行为属于以非法占有为目的，秘密的窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。另一种意见认为石某等人利用软件用隐瞒真相的方法，欺骗了网吧的收银系统，骗取网吧经营者的财产，构成诈骗罪。
桐柏法院最终采纳了第一种意见。因为：从客观方面分析，诈骗罪的一般表现为先后有序的四个部分：（1）行为人实施诈骗行为；（2）使他人陷入错误认识；（3）他人基于错误认识自愿处分财产；（4）行为人获取财产或财产性利益。这四个行为具有一定的客观逻辑顺序，形成一个前后紧密相连的因果锁链，环环相扣。盗窃罪一般表现为秘密窃取财物的行为。秘密窃取是指犯罪行为人采取主观上自认为不会被财物所有人、持有人或者经手人发觉的方法将公私财物据为己有，具体包括两种情形，一是乘财物所有人、持有人或者经手人不在场时，将财物偷走；另一种是虽然财物所有人、持有人或者经手人等在场，但是犯罪行为人却乘其不备进行偷窃。同时，秘密窃取具有时间性要求，是就窃取财物当时而言的。秘密获取只是窃取财物的直接手段，而不是概指整个盗窃过程的作案手段。
石某等人利用非法软件采取秘密窃取的方法，利用非法软件为自己网吧会员卡充值，在获得免费上网的同时也造成了网吧的经济损失，系将网吧应得的服务费转移到自己的控制之下非法的占有并使用，符合盗窃罪的构成要件，因此石某等人应当构成盗窃罪。在诈骗罪中被害人是基于自己的认识错误（基于自己被骗）而自愿的处分自己财产的行为。本案中，显然网吧经营者显然并没有被骗，也没有自愿的处分自己的财产。
（廖恺、张华艳）