一、首部

（一）判决书字号：福建省武夷山市人民法院（2014）武刑初字第44号刑事判决书。

（二）案由：贩卖毒品罪。

（三）诉讼双方
公诉机关：福建省武夷山市人民检察院。
被告人：罗某，绰号"摩的"，男，1978年3月25日出生于江西省丰城市，汉族，小学文化，务工，户籍地江西省丰城市秀市，现住福建省武夷山市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
辩护人：占红亮，福建弘袍律师事务所律师。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
审判机关：福建省武夷山市人民法院。
合议庭组成人员：审判长林磊；人民陪审员王顺恩；人民陪审员郑冰。

（六）审结时间：2014年12月16日。

二、诉辩主张

（一）公诉机关指控，2013年6月至8月间，被告人罗某在武夷山市市区、度假区等地向黄某1、毛某、吴某、黄某2、项某等人多次贩卖毒品，每次收取100元至500元不等。
2013年8月7日晚，侦查人员在武夷山市度假区抓获被告人罗某，当场从其身上及摩托车内查获"K粉"和"神仙水"共304.4克。
公诉机关在法庭审理过程中向法庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定结论、赃物照片和被告人供述等相应证据。
公诉机关认为，被告人罗某为了牟取非法利益，明知是毒品而多次贩卖，属情节严重；又明知是毒品，而非法持有，且数量较大。其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条的规定，构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。

（二）被告人的辩解
被告人罗某对公诉机关指控其实施贩卖毒品的次数、时间、地点以及持有毒品的情节不持异议，同时表示认罪，但辩解其是受他人雇佣所致，且不知其所贩卖的是毒品，请求对其从轻或减轻处罚。

（三）辩护人的辩护意见
被告人罗某的辩护人对被告人罗某的行为构成贩卖毒品和非法持有毒品罪没有异议。认为法庭提出对非法持有毒品罪应认定为贩卖毒品罪的转化意见，主张应当从有利于被告人的角度来适用法律。同时认为被告人罗某在庭审中对其行为性质的辩解，不应当影响对其认罪态度的认定。且其属受他人指使而犯罪，情节一般，属初犯、偶犯，依法可以酌定从轻处罚。

三、事实和证据
武夷山市人民法院经公开审理查明：
一、 2013年6月至8月间，被告人罗某在武夷山市市区、度假区等地向毛某、吴某、黄某2、黄某1、项某等人多次贩卖毒品氯胺酮。具体事实如下：
1、2013年6月下旬与7月上旬的一天晚上，被告人罗某先后两次携带"神仙水"（氯胺酮）至武夷山市度假区顺天KTV包厢与毛某进行交易，共收取现金1000元。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（1）被告人罗某的供述证实，我记得7月初在顺天410包厢，毛某有打我电话叫我送货1瓶"神仙水"到顺天，我收了他500元；6月底，毛某打我电话叫我送到顺天，具体哪个包厢我忘记了，我好像记得是送1瓶"神仙水"给他，收了500元。其他我还送货给毛某4至5次，具体时间和送多少毒品的货我现在记不清了，但都是送货到顺天KTV。我比较熟悉的一个叫毛某的，我手机上有他两个姓名和两个号码，毛某13110919XXX和毛 子13459919XXX。（2）证人毛某的证言证实，毛某的联系电话为：13110919XXX、13459919XXX。六月份下旬和七月上旬的时候在顺天包厢内玩的，二次都是包厢内的小妹报给"摩的"的电话号码，我用我的电话联系叫他送1800元的"神仙水"和"K粉"，他就送来了。（3）证人毛某的辨认笔录证实，毛某辨认出被告人罗某就是外号叫"摩的"的人，是出售给其"神仙水"和"K粉"的人。（4）被告人罗某的电话通话记录证实，2013年6月至8月间，罗某使用15259909XXX电话卡与毛某通话共计36次的事实。且证人毛某证实是通过电话联系向"摩的"购买毒品的事实。
2、2013年6月下旬的一天晚上，被告人罗某携带毒品"K粉"（氯胺酮）至武夷山市火车站蓝月亮酒店X房与吴某进行交易，吴某欠罗某毒资300元未付。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（1）被告人罗某的供述证实，在一代佳人楼下开一个夜宵店叫吴某的年轻人我认识。我在手机上输了他的名称和号码为，名字：顺，电话号码：18659972XXX。我记得（将毒品卖给吴某）清楚的有三次，其中第三次吴某打电话给我说在火车站蓝月亮X房间叫我送300元"沙子"，这次也没有付钱给我，因为他没有付钱给我，我就很少理他了。（2）证人吴某的证言证实，吴某的联系电话18659972XXX。第三次是6月初，在武夷山市蓝月亮宾馆X房间，我想吸食"K粉"，我打电话给一代佳人外号叫"小资"的小妹，她告诉我"摩的"的电话号码后，我打电话给"摩的"叫他送300元"K粉"到蓝月亮X房间，他就送货来了，我在宾馆房间内吸食了。（3）吴某辨认出罗某就是向其出售"K粉"的"摩的"。（4）被告人罗某的电话通话记录证实，被告人罗某使用15259909XXX电话卡与吴某共有21次的通话记录的事实。
3、2013年7月，被告人罗某先后两次携带"K粉"至武夷山市度假区名流KTV与黄某1进行交易，共收取现金700元。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的证据予以证实：（1）被告人罗某的供述证实，我只记得两次，具体时间就不清楚，好像是7月份的事情，他打我电话说，名流KTV包厢内客人要400元的"K粉"，好象是333包厢，我送货到包厢外打他电话，过了一会儿，一个人到包厢外接货后付400元给我。还有一次也是7月份的事情，跟上次就间隔2至3天时间，他打电话给我说送400元钱的"K粉"到三楼楼梯口，是他本人接过"K粉"后给我300元钱。（2）证人黄某1证言证实，我是武夷山市三姑名流KTV经理，我记得在6月上旬的时候"摩的"有送"K粉"到333包厢内给客人，我就问了他的电话号码：18250971XXX的电话，我将他的名字存为：KK，我也告诉"摩的"我的电话18905091XXX。我自己出资购买毒品三次，第一次在今年6月10几号，朋友到名流KTV玩，我打电话给"摩的"向他购买700元的"K粉"，第二次今年7月1号，我打电话给"摩的"向他购买500元"K粉"和600元1瓶"神仙水"。第三次今年7月10几号，朋友到名流KTV玩我打电话给"摩的"向他购买500元"K粉"。我有帮客人联系购买毒品有20多次。（3）被告人罗某发给证人黄某1的短信内容：黄总好了，你以后需要打这个号码。与证人黄某1的证言能相印证，是指罗某告诉黄某1以后需要的毒品"K粉"、"神仙水"打电话给他的意思。（4）被告人罗某与证人黄某1的辨认笔录证实，罗某辨认出介绍其贩卖毒品的人员黄某1是其手机中名称为"黄"人员，证人黄某1辨认出罗某就是外号叫"摩的"多次向其贩卖毒品"K粉"和"神仙水"的人。（5）被告人罗某的电话通话记录证实，罗某使用15250971XXX电话卡与黄某1在2013年7、8月共有48次通话记录。且证人黄某1证实使用电话联系向"摩的"购买毒品的事实。
4、2013年7月中旬的一天晚上，被告人罗某携带"K粉"至武夷山市度假区顺天KTV四楼与项某进行交易，收取现金400元之后，项某认为是假货，被迫已退款。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的证据予以证实：（1）被告人罗某供述证实，我记得我手机上名称：顺天的男的有向我买过"K粉"。我记得我在7月中旬卖"K粉"给他，那一天"顺天"打电话给我说送400元"沙子"到顺天KTV的4楼，我送"K粉"给他后是他在楼梯口拿钱给我；过了一会儿，他打电话给我说叫我上来，我被他拉到四楼一个空包厢内，他说：你妈的还敢送假货给他，要求我退钱给他。我看顺天那些人很凶我就将400元钱退给他们，我就离开了。还有其他卖给他的过程我记不清楚了。（2）证人项某证言证实，第一次，是今年7月12日左右，在武夷山市三姑顺天KTV玩，福清的朋友讲要吸食"K粉"，小姐告诉我一个外号"摩的"的手机号，我叫"摩的"送400元的毒品"K粉"过来我付钱的。第二次，是今年7月18日左右，在武夷山市三姑名流KTV，我直接打电话给"摩的"叫他送200元毒品"K粉"，我付钱的。"摩的"是向黄某2贩卖过毒品的。（3）证人项某的辨认笔录证实，其辨认出罗某就是外号叫"摩的"多次向其贩卖毒品"K粉"和"神仙水"的人。（4）书证、通话记录证实，被告人罗某使用18250956XXX电话卡与项某在2013年7月份共有43次通话记录，且证人项某证实其是通过这个电话与罗某联系购买毒品的事实。
5、2013年8月5日晚，被告人罗某携带"K粉"至武夷山市度假区名流KTV四楼与黄某2进行交易，收取现金400元。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的证据予以证实：（1）被告人罗某供述证实，我记得我手机名称：名流的男的有向我买过K粉，我卖给他至少有3次以上。具体从哪个月向我购买我不记得了，我记得8月5日他电话给我说送K粉到名流KTV四楼楼梯口，我记得好象是400元的货。我到了是他拿钱给我。（2）证人黄某2证言证实，我一共向"摩的"购买过5次毒品。第5次，8月5日还是和朋友在名流KTV407包厢唱歌，我用手机联系"摩的"电话号码，叫他送600元K粉到包厢内，"摩的"送到包厢内将一袋K粉给我，我将600元钱给他，然后我的朋友就在包厢内将K粉吸食了。（3）证人黄某2的辨认笔录证实，黄某2辨认出罗某就是外号叫"摩的"多次向其贩卖毒品K粉和神仙水的人。（4）通话记录，证实被告人罗某使用18250956XXX电话卡与黄某2（电话13860004XXX）在6、7、8月间共有73次通话记录，且证人黄某2证言证实其是通过这个电话与"摩的"罗某联系购买毒品的事实。
二、2013年8月7日22时15分许，被告人罗某在贩卖"K粉"和"神仙水"的途中于武夷山市度假区"连天客旅店"的前门被武夷山市公安局民警抓获，当场从其身上及其摩托车内查获"K粉"和"神仙水"共计304.4克，并经鉴定属毒品氯胺酮。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（1）检查笔录、现场照片、扣押物品、文件清单能证实，2013年8月7日22时15分，武夷山市公安局星村派出所民警在武夷山市三姑"连天客旅店"的前门拦获被告人罗某，从其身上查获：1）摩托车驾驶、行驶证各1本、钥匙1串；2）现金人民币6102元、银行卡2张；3）手机3部；4）在其身着的牛仔裤左前袋内发现口袋内装白色粉末状结晶体的透明小塑料袋2袋；从其驾驶的闽H3M1XX二轮摩托车上查获：1）外标"至尊"字样的黑色小纸罐4个；2）蓝色玻璃小罐1个；3）外标"金骏眉"字样银色茶叶泊袋包装品1个；4）外标"金骏眉茶叶"、"金骏眉桐木红茶"、"赤甘"字样的红色茶叶泊袋包装品各1个。（2）称重笔录、毒品理化检验鉴定书、毒品上缴收据能相互印证，被告人罗某于2013年8月7日被抓获时，从其身上以及所乘摩托车上查获的白色晶体15袋、瓶装液体5瓶的检材中均检出氯胺酮，且净重为304.4克的事实。

四、判案理由
武夷山市人民法院经审理认为：
被告人罗某为牟取非法利益，明知或应当明知是毒品而多次贩卖毒品氯胺酮且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关对该罪名的指控成立。但公诉机关认为被告人罗某在被查获时所携带的毒品部分，以构成非法持有毒品犯罪指控的罪名不当，应予更正。应将其所持有部分的毒品数量合并为贩卖毒品的数量进行认定，以贩卖毒品罪进行定罪处罚。被告人罗某对其贩卖的毒品不明知和受他人雇佣实施犯罪的辩解，理由不充分，不予采纳。辩护人提出被告人对其行为性质的不明知的辩解不影响其自愿认罪的辩护意见，亦不予支持。

五、定案结论
武夷山市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第（七）项、第三条第（二）项第2点的规定，作出如下判决：
一、被告人罗某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。
二、没收含氯胺酮的毒品"k粉"、"神仙水"共计304.4克，由扣押机关依法处理；追缴被告人的犯罪工具手机3部、摩托车1辆以及犯罪所得现金6102元予以没收，上缴国库；追缴赃物花生牛奶铝罐1个、茶叶包装袋24个、透明塑料自封袋14个、一次性塑料吸管70个，予以销毁。

六、解说
本案一个争议性的焦点问题就是，被告人是单独构成一罪（贩卖毒品罪）还是数罪（贩卖毒品罪和非法持有毒品罪）。
公诉机关除针对被告人罗某已贩卖出的毒品构成贩卖毒品罪进行指控外，针对被告人罗某在被抓获时，从其身上和其驾驶的摩托车上查获的毒品氯胺酮的行为，认为被告人对其所携带的毒品氯胺酮304.4克是否具有出售的意图，其供述反复，又没有其他证据可以证实该毒品确实用于贩卖，未能排除合理的怀疑，从有利于被告人的角度，指控被告人罗某的该行为构成非法持有毒品犯罪。按照公诉机关的意见，被告人罗某因多次贩卖毒品，属情节严重，法定刑在三年以上七年以下有期徒刑，非法持有其他毒品数量较大的，法定刑在三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而按照法院的意见，被查获的氯胺酮304.4克应计入贩卖毒品数量，则属达到其他毒品数量较大，法定刑在七年以上有期徒刑。对被告人而言，最终被判处一罪，还是数罪，量刑结果具有天壤之别。
综合全案的事实和证据，合议庭从以下几个方面进行分析：
一、被告人罗某具有贩卖毒品的经历
公诉机关指控被告人罗某在2013年6月至8月间向黄某1、毛某、吴某、黄某2、项某等多次贩卖毒品"K粉"和"神仙水"的事实，已经庭审举证、质证、认证的相关证据予以证实，被告人罗某在其携带毒品被抓获之前已具有贩卖毒品的经历。
二、被告人罗某对被查获时所携带的毒品具有贩卖的目的
1、被告人罗某在2013年8月8日的供述与证人余某（外号"三姑妹"）的证言能相互印证，被告人罗某在被抓获当日晚8时至10时之间，有到三姑向余某介绍的吸毒人员贩卖"神仙水"的行为，因客人没有到KTV，未实施毒品交易，被告人罗某在返程的途中被公安机关查获的事实。
2、被告人罗某在侦查阶段与庭审的供述能证实其对被侦查机关查获的毒品认为如有人购买要进行贩卖的主观故意。
三、被告人罗某对其所携带的毒品可以排除用于其本人吸食
1、被告人罗某的尿检成阴性，证实其体内未检出毒品氯胺酮成份的事实。
2、被告人罗某供述证实其未吸食毒品。
综上，被告人罗某所持有的毒品有证据表明其具有贩卖毒品的经历，虽然被查获的毒品尚未交易，但可排除被告人用于吸食，且有贩卖毒品的故意，其持有毒品的行为可以认定为贩卖毒品的一个环节，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。
综上，法院对公诉机关指控的两个罪名予以更正，认定构成贩卖毒品罪一罪，是符合法律规定的。
（李红敏）