(一)首部

1.判决书字号：福建省武平县人民法院（2014）武刑字第189号判决书。

2．案由：非法持有枪支、寻衅滋事

3．诉讼双方
公诉机关：福建省武平县人民检察院，代理检察员钟金花。
被告人：钟某1（曾用名钟某6）。曾因犯故意伤害罪于2007年1月5日被判处有期徒刑一年；又因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪于2007年12月29日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，2011年5月15日刑满释放。现因本案于2014年5月6日被逮捕。
辩护人：熊俐华，福建义恒律师事务所律师。

4.审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省武平县人民法院。
合议庭组成人员：审判长林占文；人民陪审员邬茂福、洪路平。

6．审结时间：2014年12月3目。

(二)诉辩主张

1．公诉机关指控称：2014年4月20日下午，被告人钟某1因赌博与钟某5发生矛盾并引发争吵。当晚19时许，被告人钟某1携带一支自称从一农民处购买的鸟铳驾车窜至钟某5家附近。为吓唬钟某5，被告人钟某1用携带的鸟铳朝钟某5家方向开了一枪。经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被告人钟某1持有的鸟铳系以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火，认定为枪支。据以指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人钟某1违反国家枪支管理规定，非法持有以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火的非军用枪支一支；被告人逞强好胜，使用鸟铳开枪恐吓他人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十九条之规定，应当以非法持有枪支罪、寻衅滋事罪二罪并罚追究其刑事责任。同时提出，被告人钟某1系累犯，依法应当从重处罚；被告人钟某1有揭发他人犯罪行为，经查证属实，是立功，依法可以从轻处罚。

2．被告人辩称：对公诉机关指控其犯非法持有枪支罪的罪名及犯罪事实无异议，但其行为不构成寻衅滋事罪。理由其系一个行为触犯了二个罪名，根据吸收原则，只能择一罪处罚，公诉机关既然认定其行为构成非法持有枪支罪，就不能再认定其行为又构成寻衅滋事罪。

(三)事实和证据
福建省武平县人民法院经公开审理查明：被告人钟某1自称2014年春节期间，在去武平县东留乡的路上从一个打猎的农民处购买了一支鸟铳，期间用于猎鸟等。2014年4月20日下午，被告人钟某1因赌博与钟某5发生矛盾并引发争吵。当晚19时许，被告人钟某1携带一支鸟铳驾车窜至钟某5家附近，见钟某5、钟某2等人在钟某5家旁边站着，为吓唬钟某5，被告人钟某1用鸟铳朝钟某5家方向开了一枪，未造成人员伤亡。之后，被告人钟某1逃离现场，将该鸟铳藏于其外公李某家猪舍。同年4月22日下午，武平县公安局民警依法提取了该鸟铳。经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该鸟铳系以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火，认定为枪支。
被告人钟某1于2014年4月22日在家中被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1、证人证言
（1）证人钟某5的证言，证实2014年4月20日傍晚6时30分许他与钟某6在电话上发生争吵。不久钟某6驾驶一辆黑色的小车来到他家附近并朝他家方向开了一枪。后钟某6远远地对他喊了一声，叫他下次小心点。说完，钟某6等人就开车离开了。
（2）证人钟某2的证言，证实2014年4月20日晚上7点多钟。他和钟某5两人在钟某5家的坪里聊天时，钟某5在电话里和钟某6吵了起来，此时他看到一辆黑色大众小车从远处开来，经过钟某5家门口的时候，他看见钟某6坐在车里手持一支枪，枪管伸在车窗的外面。他和钟某5见状立即跳到田里。他一跳到田里，就听到枪响的声音，还看到枪口有火花。他和钟某5从田里爬起来往钟某5家里跑，此时又听到一声枪响，还看到火花。
（3）证人邓某的证言，证实2014年4月20日晚上7时左右，她儿子钟某5跟她讲钟某6会到他们家把他们全家人收拾掉。没多久，她就听到"啪"的一声及他家厨房的玻璃被打碎的声音。过了几秒钟，她看见一辆小车从她家附近经过，车里的人又朝她家里打了一枪。她家的厨房玻璃被打坏一块，玻璃上有三个洞。
（4）证人钟某3的证言，证实2014年4月20日晚上约7时10分左右，他夫妻俩一起做工回到家。不久他听见"砰"的一声枪响，接着听到"哗"的玻璃碎裂的声音。后他赶紧穿衣服，在穿衣服的时候又听到"砰"的一声，后得知有人朝他儿子开枪。他家的厨房玻璃被打了好几个洞。
（5）证人钟某4的证言，证实他在其老丈人屋前旁边的猪舍里找到一支1米长的鸟铳。后来他才知道儿子钟某1持该鸟铳闹事。
2、龙岩市公安局刑事科学技术研究所出具的枪支、弹药鉴定书，证实被告人钟某1持有的鸟铳是以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火的枪支。
3、勘验检查、辨认笔录
（1）武平县公安局制作的搜查笔录、扣押物品清单及提取笔录，证实武平县公安局民警在被告人钟某1外祖父李某家中门前的一旧猪舍里依法提取并扣押了一支鸟铳。
（2）武平县公安局制作的现场勘验检查笔录、提取物品登记表及照片，证实武平县公安局于2014年4月20日对钟某5家房屋进行现场勘验，该房屋厨房西侧的窗户玻璃有3处小孔，厨房门板背后的地板以及院子中央分别有1个和19个钢珠。
（3）武平县公安局制作的辨认笔录，证实钟某5、钟某2分别辨认出被告人钟某1。
4、书证
（1）户籍证明，证实被告人钟某1的身份信息。
（2）到案经过，证实被告人钟某1于2014年4月22日在家中被抓获归案。
（3）刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人钟某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，2011年5月15日刑满释放。
（4）武平县公安局出具的证明，证实被告人钟某1未办理持枪证。
（5）武平县看守所犯罪线索转递函、武平县公安局出具的查证情况说明、被检举犯罪嫌疑人的讯问笔录、钟某7摩托车被盗案的立案决定书、被检举犯罪嫌疑人的提请批准逮捕书及起诉意见书，证实钟某1检举揭发他人犯罪行为，经查证属实。
5、被告人钟某1的供述，证实2014年4月20日下午，他因赌博与钟某5发生矛盾并引发争吵。当晚19时左右，他准备一人去钟某5家要求钟某5不要伤害他的家人。当他开车快到钟某5家里时看到有好几个人站在钟某5家门口，他就不敢去钟某5家了，于是远远地开了一枪想吓吓钟某5。他用的是猎鸟用的短鸟铳，长约七十公分，有木制的枪托，子弹是硝药和铁砂，是今年春节期间在去东留的路上从一个猎鸟的农民那里花了三千元购买的。

(四)判案理由
福建省武平县人民法院经审理认为：被告人钟某1违反国家枪支管理规定，非法持有以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火的非军用枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪；被告人逞强好胜，使用鸟铳开枪恐吓他人，情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人非法持有枪支后又持枪寻衅滋事，系二个行为分别触犯了二个罪名，辩护人提出被告人只实施了一个行为，但触犯了二个罪名，按吸收原则应以一罪处罚，与事实和法律不符，故被告人及辩护人提出被告人不构成寻衅滋事罪的意见，不予采纳。被告人一人犯二罪，依法应予并罚。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，公诉机关提出被告人系累犯，依法应当从重处罚的意见，予以采纳。被告人归案后如实供述自己的罪行，公诉机关及辩护人提出被告人具有坦白情节，建议对被告人依法从轻处罚的意见，予以采纳。被告人有揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功，公诉机关及辩护人建议对被告人依法从轻处罚的意见，予以采纳。被扣押的枪支，依法应予没收。

(五)定案结论
福建省武平县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第八条第二款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项，作出如下判决：
1．被告人钟某1犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，总和刑期为有期徒刑二年二个月，决定执行有期徒刑二年。
2．扣押的鸟铳一支，予以没收，由武平县公安局依法处理。

(六)解说
本案控辩双方争执的焦点是被告人实施的是一个行为还是两个行为。单纯从被告人持枪寻衅滋事来看，被告人的确只实施了一个行为，只触犯了寻衅滋事一个罪名，因为根据现有的司法解释，只有持凶器恐吓他人才能认定为情节恶劣，构成寻衅滋事罪。辩方误认为，既然持枪恐吓他人是构成寻衅滋事罪的必要条件，那么被告人无持枪资格持有枪支再认定被告人非法持有枪支罪就属于一个持枪的行为触犯了二个罪名，是牵连犯，按吸收原则应择一重罪处罚，而不应数罪并罚。其实，被告人在实施寻衅滋事犯罪之前其非法持有枪支的行为就构成非法持有枪支罪了。因此，本案被告人事实上实施了二个行为，前一个非法持有枪支的行为可单独构成非法持有枪支罪，后一个非法持有枪支行为与恐吓行为结合构成寻衅滋事罪，故被告人触犯了二个罪名，应当实行数罪并罚。
（林占文）