（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区武宣县人民法院（2014）武民初字第322号判决书

2．案由：建设工程施工合同纠纷

3．诉讼双方
原告柳州市东华建筑工程有限责任公司。
法定代表人黄某，该公司董事长。
委托代理人韦仲烈，广西众维律师事务所律师。
被告广西洪喜肥业有限公司。
法定代表人陆某，该公司董事长。
委托代理人
委托代理人石建平，广西思齐律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区武宣县人民法院
审判组织：审判员黄吉、蓝淑君、人民陪审员莫友刚

6．审结时间：2014年10月10日

（二）诉辩主张

1．原告诉称：2012年9月18日，原告柳州市东华建筑工程有限责任公司与被告广西洪喜肥业有限公司签订《工程合同》约定由原告承包被告在武宣县河西工业区内地块土方的开挖、运输、平整工程。工程总造价为640000.00元，合同约定了相关的工期、工程款支付时间、违约责任等。2012年11月29日工程完工，工程验收后双方签订《工程竣工验收单》确定总工程款为62万元，后被告仅向原告支付工程款22万元，余40万元未支付，原告遂起诉至法院，请求判决被告支付工程款40万元并按《工程合同》约定支付违约金51120.00元。

2．被告辩称：被告广西洪喜肥业有限公司已支付全部的工程款，被告柳州市东华建筑有限责任公司再要求其支付工程款没有事实及法律依据。一、原、被告签订的《工程合同》违反法律规定，应为无效合同。2012年9月初，韦某（《工程合同》及《工程竣工验收单》是原告代表人签名的人）向被告董事长承诺通过挂靠有资质的建筑公司来承担被告方的土方工程，并于2012年9月18日持盖有原告公司印章的空白合同到被告处与被告签订施工合同，后韦某即组织挖掘机、压路机、铲车等工程机械及施工人员进场施工，并指派周某（代结算及申请开具建筑业统一发票之人）管理施工及决算工程费用。韦某作为不具备建筑施工企业资质的个人，以原告的资质承接本案涉案工程项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，应当认定为无效合同。二、在本案涉案工程实际施工人系韦某，工程结束后，被告广西洪喜肥业有限公司已与韦某进行结算并支付工程款620000元。三、原告非涉案工程实际施工人，其已收取了韦某的挂靠费，其请求被告支付工程款没有事实及法律依据。

（三）事实和证据
武宣县人民法院经公开审理查明：2012年9月18日，韦某以原告柳州市东华建筑工程有限责任公司的名义与广西永获金利来肥业有限公司（已于2012年9月20日变更登记为广西洪喜肥业有限公司）签订《施工合同》，《施工合同》上有原告公司盖章，委托代表韦某签字。后韦某聘请武某、林某、黎某、覃某、王某等人开勾机、铲车进行施工。工程竣工后，双方于2012年12月6日签订工程竣工验收单，确定总工程款为620000元，验收单上乙方盖章为柳州市东华建筑工程有限公司，乙方签字为韦某。
被告洪喜肥业于2012年10月8日支付给原告东华建筑工程款120000元，于2012年1月4日支付给原告东华建筑工程款100000元，该两笔款项汇入原告东华建筑在中国农业银行帐号1XXXXXXXXXXXX1。2013年2月6日，被告洪喜肥业支付给韦某工程款80000元，该款汇入韦某在广西农村信用社账号6XXXXXXXXXXXXXXXX1。2013年2月7日，覃锦年从被告洪喜肥业公司领取本案涉案工程款14800元。2013年3月22日，双方签订了一份《武宣洪喜肥业土方工程结算单》，结算单内容为"一、总工程费用  1、土方方量8万立方*8元/立方=64万元（陆拾肆万整） 2、扣除场地压实费20000元（贰万元整） 合计：1-2=620000万元（陆拾贰万整） 二、已付费用 1、2012年10月8日转东华120000元（壹拾贰万元整） 2、2013年1月4日转东华100000元（拾万元整） 3、2013年2月6日转韦某农村信用社80000元（捌万元整） 4、2013年2月6日覃锦年提现14800元（壹万肆仟捌佰元整） 合计1+2+3+4=314800（叁拾壹万肆仟捌佰元整）  三、剩余工程费用：总工程费用620000元（陆拾贰万整）-已付费用314800元（叁拾壹万肆仟捌佰元整）=305200元（叁拾万伍仟贰佰元）  备注：剩余款定于2013年4月15日结清"，周某于2013年3月26日在该工程结算单上签名，2013年4月15日被告洪喜肥业会计黄礼玉在该结算单上签有"2013年3月22日已审核。 黄礼玉 4.15"，2013年4月15日被告洪喜肥业出纳韦文珍在该结算单上签名。
2013年4月15日，韦某向被告洪喜肥业董事长陆某发手机短信，短信内容为"委托书：本人委托周某（男）全权代理我到广西洪喜肥业有限公司办理从土方工程欠款中支付给武某、林某、黎某、覃某、王某机械费事宜。委托人韦某 2013年4月15日"，并出具了与短信内容相同的委托书（委托书上无原告公司盖章）给被告洪喜肥业，并附有附件一份，附件内容为"广西洪喜肥业有限公司：贵公司尝欠我公司土方工程款人民币叁拾万伍仟贰佰元整（￥305200.00），现请贵公司从该欠款中支付给武某铲车租赁费叁万肆仟伍佰元整（￥34500.00）；支付给林某钩机费捌万伍仟贰佰元整（￥85200.00）；支付给黎某钩机费肆万壹仟伍佰伍拾元整（￥41550.00）；支付给覃某的压路机费肆万零伍佰元整（￥40500.00）；支付给王某推土机费贰万捌仟整（￥28000.00）。（以上合计：305200.00-34500.00-85200.00
-41550.00-40500.00-28000=75450.00）余额柒万伍仟肆佰伍拾元整（￥75450.00）请支付到户名：韦某。账号622992050003793759。开户行：柳州农村信用社。请办理为盼！ 柳州市东华建筑工程有限公司  法定代理人：韦某  2013年4月15日",后周某于2014年4月15日填写付款申请单，要求支付上述款项。被告洪喜肥业于2014年4月16日，按上述委托书及附件的要求，接相应数额的工程款通过现金支票共支付给武某（34500.00元）、林某（85200.00元）、黎某（41550.00元）、覃某（40500.00元）、王某（28000.00元）工程款共计229750元，通过银行转账支付给韦某75450.00元。2013年4月9日，周某执盖有原告东华建筑公章的代开普通统一发票申请表到武宣县地方税务局开具发票，经办人为周某。2013年4月10日，武宣县地方税务局出具了建筑业发票，金额为620000元。
2014年4月16日，原告东华建筑以被告洪喜肥业未足额支付工程款向本院起诉。2014年5月9日，被告洪喜肥业董事长陆某及其公司法律顾问到原告东华建筑总经理办公室与原告公司总经理黄某交涉本案涉案工程款问题，交谈过程中，原告公司总经理黄某认可韦某系挂靠其公司承接了本案涉案工程，原告公司已从被告公司向其支付的22万元工程款中扣除了相应的挂靠管理费。
上述事实有下列证据证明：
1．被告广西洪喜肥业有限公司营业执照、企业变更通知书、武宣县工商行政管理局证明、韦某身份证；
2．《施工合同》、工程竣工验收单、入帐通知书及银行来账凭证（被告分别向原告汇款10万元及12万元）、建筑业统一发票的真实性双方均无异议，该证据可证明原、被告双方签订了《施工合同》并经过竣工结算，被告向原告公司支付了工程款22万元，原告已向被告出具了建筑业发票；
3.原告公司总经理黄某与被告公司董事长陆某及法律顾问谈话的录音录像，证明原告公司总经理认可与韦某之间系挂靠关系，其公司已收取相关的挂靠费用；
4.韦某与陆某的短信记录、委托书及附件、周某身份证复印件、武宣县洪喜肥业土方工程结算单、电汇凭证、现金支付报销单、转账业务凭证及转帐支票存根和进帐单、付款申请单及转帐支票存根和进帐单，覃某、武某、王某、林某（实际实施该工程的工人）等证人证言，以上证据形成完整的证据链，可证明被告已按韦某的指示支付了全部的工程款620000元。

（四）判案理由
韦某作为个人没有相应的建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条"建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......"之规定，原、被告之间签订的工程合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条"　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"之规定，本案涉案工程已经竣工并经竣工验收，即使工程合同无效，被告亦应按合同约定支付工程款。
本案查明的事实显示，被告已依实际施工人韦某的指示支付了全部的62万工程款，将工程款支付给实际施工人是否属于有效支付的问题，本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任"之规定，实际施工人可以直接向发包人主张权利。本案中，韦某作为实际施工人，其在工程竣工后向发包人也就是本案被告洪喜肥业主张工程款，被告洪喜肥业亦依实际施工人韦某的指示履行了支付工程款的义务。从本案证据看，被告洪喜肥业向原告东华建筑支付了工程款22万元，原告基于其与韦某的挂靠关系已从该款中收取了相应的挂靠管理费，被告洪喜肥业向实际施工人韦某支付工程款未损害到原告的权益。原、被告之间签订的工程合同无效，原告也未实际对该工程进行施工，其请求洪喜肥业再支付工程款40万元及违约金51120元没有事实及法律依据。

（五）定案结论
武宣县人民法院依照依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十八条、第六十九条、条七十二条之规定，作出如下判决：
驳回原告柳州市东华建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费8067元，由原告柳州市东华建筑工程有限责任公司负担。

（六）解说
本案的争议焦点为：一、原告与韦某之间是否是挂靠关系，原、被告签订的《施工合同》是否有效；二、被告已支付的62万元工程未是否系有效支付。争议焦点一的关键证据在于原、被告交涉本案时的视听资料证据，该证据是在被告不知情的情况下进行录制，在未征得对方当事人同意的情况下录制的视听资料是否属于非法证据在司法观点上存在着一定的争议，本院审理认为，该视听资料不属于非法证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条"以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据"对证据的合法性进行了规定，被告洪喜肥业虽私自录制了与原告公司总经理黄某谈话的录音录像，但被告公司董事长陆某及法律顾问自身也是录音录像中的人，两人的谈话过程是在原告公司总经理黄某办公室中进行，属于公共场合，期间亦有原告公司其他工作人员进入，该录音录像未侵犯到原告方的个人隐私或商业秘密，双方的谈话是在平等、自由的情况下进行的，没有胁迫、要挟的情形发生，没有违反法律的禁止性规定，具有合法性。庭审过程中，原告方认可录音录像中出现的人物即原告公司总经理黄某，对录音录像的真实性亦未提出异议，应认可其真实性。该段录音录像中双方交谈均是围绕本案中涉案工程工程款的给付问题进行交流，与本案具有关联性。被告提出该录音录像资料没有其他证据进行佐证，不具备客观性，本院认为该份证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定的不能单独作为认定案件事实的依据的证据。
该案充分体现的人民法院在证据采纳方面的严谨性，合理适用非法证据排除规则，正确认定案件事实，充分保障了当事人实体权利。该判决后，双方服判息诉，未上诉至上一级法院。
（蓝淑君）