一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民一（民）初字第1568号民事判决书
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民一（民）终字第1257号民事判决书

（二）案由：离婚纠纷

（三）诉讼双方
原告（上诉人）:曾某琴。
法定代理人：曾某1（系原告父亲）。
委托代理人：盛春龙，上海俊豪律师事务所律师。
委托代理人：曾某2（系曾某1之妹）。
被告（被上诉人）：张某国。
委托代理人：张某（系被告姑姑）。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市嘉定区人民法院
审判员：邹敏
二审法院：上海市第二中级人民法院
合议庭成员：审判长：李罡；代理审判员：黄亮、周州

6.审结时间
一审审结时间：2014年5月23日
二审审结时间：2014年7月21日

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
1.原告诉称
原告曾某琴之法定代理人曾某1（系原告父亲）诉称，原、被告经人介绍相识，后原告在未经原告法定代理人同意情况下，私自与被告于2013年7月18日在上海市嘉定区民政局办理了结婚登记。原告系智力残疾二级，属重度智力残疾，缺乏生活自理能力，日常需要他人的持续照料，运动、语言发育差，缺乏与人交往能力，更无谋生能力，目前仅靠政府的低保生活。而被告属江苏阜宁来沪人员，在沪无房、无正当工作，也缺乏谋生能力。因此，双方在缺乏谋生能力的情况下结婚，日后生活必将面临巨大困难。况且，日后若生育子女，该子女是否会遗传智力残疾，存在极大的遗传风险。为此起诉法院，请求判令原、被告离婚。
2.被告辩称
被告张某国辩称，原告法定代理人对原、被告登记结婚是知情并同意的，原、被告婚后生活幸福，原告目前还怀了孕，故不同意离婚。

（二）一审事实和证据
上海市嘉定区人民法院经公开审理后查明，原告曾某琴系智力残疾人员，智残等级被评定为二级。被告张某国系外地来沪人员。2013年上半年，经被告同村村民张广彩介绍，原、被告相识。同年7月18日，双方至嘉定区民政局办理了结婚登记。按习俗，被告给付了原告彩礼人民币1万元。原告父母及亲戚亦参加了双方的婚礼。婚后，原告随被告在外租房生活，原告待在家中，被告从事物业保安工作，夫妻关系较好，目前原告已怀孕。因原告母亲亦为智残人员，原告父亲担心有遗传风险，故要求原告流产，原、被告未能同意；加之原告母亲在原、被告婚后一直随女儿、女婿生活，不愿回家及原告与其父母原居住的房屋遇动迁，涉及动迁利益的分配问题，多种原因导致原、被告与原告父亲间的矛盾日益加深。为此，原告父亲以法定代理人身份于2014年2月11日向本院提起离婚诉讼。
以上事实，有结婚登记审查表、申请结婚登记申明书、残疾证、康复服务记录表、户口簿、司法鉴定意见书、证人证言及双方当事人的陈述等证据为证，事实清楚，证据确实。

（三）一审判案理由
上海市嘉定区人民法院经审理认为，我国婚姻法规定，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，婚姻无效。卫生部颁布的《异常情况的分类指导标准》规定，婚配双方均患有重症智力低下者，不许结婚。中度智力低下，智商在25至50，培养教育后只会简单生活用语，词汇贫乏，连贯性差，教育后有简单数的概念和简单劳动，生活半自理，很难进行学习，可以结婚，不能生育。本案中，原告曾某琴经司法鉴定，智商44，为中度智力低下者，属于可以结婚，但不能生育类型。虽然登记结婚时原告法定代理人未到场，但形式上的瑕疵并不导致婚姻无效，且原告法定代理人收受彩礼、参加婚礼等一系列行为亦表明其对原、被告结婚是同意的，故原、被告的婚姻应属有效。现原、被告夫妻关系和睦，双方间尚未出现夫妻感情彻底破裂的法定情形，故原告法定代理人起诉离婚的理由不能成立。

（四）一审定案结论
上海市嘉定区人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十条第（三）项、第三十二条第二款之规定，判决不予准许原告曾某琴要求与被告张某国离婚的诉讼请求。
案件受理费200元，减半收取100元，鉴定费2 800元，合计诉讼费2 900元，由原告负担。

三、二审情况

（一）二审诉辩主张
1.上诉人诉称
上诉人不同意原审判决。认为上诉人与被上诉人的婚姻根本不能成立，上诉人没有民事行为能力，结婚登记时上诉人的法定代理人也不在场，婚后双方的生活压力也很大，为了避免给双方本人及家属带来不必要的麻烦，应该解除双方的婚姻关系。故上诉要求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
2.被上诉人辩称
不同意上诉人的上诉意见，同意原审判决。上诉人提出离婚全是其家人的意思，上诉人与被上诉人的感情很好，还有了婚姻的结晶。上诉人与被上诉人结婚是经双方父母同意的，对方也接受了被上诉人给付的彩礼，且上诉人父母及亲戚亦参加了双方的婚礼。被上诉人现有正当工作，且收入稳定，完全能担负起小家庭的经济支出，不会给双方父母带来生活压力，因此上诉人家人以此为由要求离婚的诉请无法成立。故要求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

（二）二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（三）二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为，上诉人虽身有残疾，但与被上诉人在婚后共同生活期间，并无感情破裂迹象，故原审判决未准许双方离婚无不妥，本院予以维持。上诉人法定代理人以上诉人名义提起诉讼，坚持要求离婚，然其所持离婚理由尚不符合法律所规定的解除婚姻关系的条件，故本院对其该主张亦难以支持。另，本院认为，上诉人法定代理人对上诉人婚姻生活的担忧虽事出有因，然应以尊重儿女夫妻感情为先，采用长辈规劝、帮助、引导等方式解决儿女婚姻生活存在的实际问题，而不能简单地以干涉儿女婚姻作为解决问题的唯一出路，二审法院认为上诉人法定代理人诉讼离婚的作法欠妥，亦不予提倡。

（四）二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

四、解说
（一）如何界定"患有医学上认为不应当结婚的疾病"
《婚姻法》第七条规定，"有下列情形之一的，禁止结婚：......（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病"；第十条规定，"有下列情形之一的，婚姻无效：......（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈合的......"。《婚姻登记条例》第六条规定，"办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：......（五）患有医学上认为不应当结婚的疾病的"。上述立法规定禁止特定疾病患者结婚，是为保护当事人权益，防止疾病传播，提高人口素质，维护民族健康的需要。但对于"患有医学上认为不应当结婚的疾病"的规定则相对原则，未明确具体范畴，实践中，诸如本案原告"患有精神发育迟滞（中度）"能否界定为"患有医学上认为不应当结婚的疾病"，从而认定婚姻无效深值探讨。
纵观现行法律体系，散见于《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》、卫生部的《异常情况的分类标准（试行）》、《婚前保健工作规范（修订）》等法律法规中的规定或许可以提供解决路径。1986年《异常情况的分类标准（试行）》区分不同情况异其处理，如第1条规定"不许结婚者：......2、婚配双方均患有严症智力低下者"；第2条规定"暂缓结婚者：......2、精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病发病期间......"；第3条规定"可以结婚，但不许生育者：3、......婚配的任何一方患有下列多基因病的高发家系患者：精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病病情稳定者，先天性心脏病"。1994年《母婴保健法》第8条规定，"婚前医学检查包括对下列疾病的检查：（一）严重遗传性疾病；（二）指定传染病；（三）有关精神病。......"而第38条规定"......有关精神病，是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。" 2001年10月15日，卫生部在征求专家意见后致函民政部，提出"对于婚前患有重度、极重度智力低下，当事人不具有婚姻意识能力或重型精神病，病情发作期有攻击危害行为"的，应当禁止结婚。 2002年《婚前保健工作规范（修订）》要求婚前医学检查单位应向接受婚前医学检查的当事人出具《婚前医学检查证明》，并在"医学意见"栏内注明：（1）双方为直系血亲、三代以内旁系血亲关系，以及医学上认为不宜结婚的疾病，如发现一方或双方患有重度、极重度智力低下，不具有婚姻意识能力；重型精神病，在病情发作期有攻击危害行为的，注明"建议不宜结婚"；......（3）发现指定传染病在传染期内、有关精神病在发病期内或其他医学上认为应暂缓结婚的疾病时，注明"建议暂缓结婚"；......。
综上种种，立法对婚前医学检查的疾病种类规定基本一脉相承，但也呈现出两方面的变化：（1）医学意见逐步细化明确，实质上缩小了不应当结婚的精神病的范围。主要体现在一方面将"婚前医学检查的主要疾病"与"不应当结婚的疾病"这两个概念区别开来，另一方面，通过类型化的方式细化不宜结婚、暂缓结婚、不宜生育的情形。（2）立法演变越来越体现以人为本、尊重意愿的精神。主要体现在1994年《母婴保健法》和《婚姻登记管理条例》均规定了强制性的婚前健康检查，而2003年新施行的《婚姻登记条例》则取消了强制婚前体检。由此可知，审判实践中，应当从严界定"医学上认为不应当结婚的疾病"范畴，其中的精神病应当严格界定为婚前患有重度、极重度智力低下，当事人不具有婚姻意识能力或重型精神病，在病情发作期有攻击危害行为的。
（二）是否可以认定本案原告"患有医学上认为不应当结婚的疾病"
庭审中，原告法定代理人向本院提出申请，要求对原告的精神状态及民事行为能力作司法鉴定。本院依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心作鉴定，经检验，原告智商44，患有精神发育迟滞（中度），本案中评定为无民事行为能力，是否就此认定"患有医学上认为不应当结婚的疾病"？答案是否定的。
1.文义解释
根据《异常情况的分类标准（试行）》，"精神发育迟滞或称精神发育不全，迟滞或智力低下，是指出生前或出生后导致中枢神经系统发育障碍，表现以智力低下为主的征候群，分3类：第一类：重度智力低下（白痴）智商在25至30以下，相当婴儿智力，不会说话，只能发音，感情反应基于原始本能状态，生活不能自理，无防卫能力。禁止结婚。第二类：中度智力低下，（痴愚）占20％左右。智商在25至50，培养教育后只会简单生活用语，词汇贫乏，连贯性差，教育后有简单数的概念和简单劳动，生活半自理，很难进行学习。可以结婚，不能生育。第三类：轻度智力低下，（愚鲁）约占75％。智商在50至70，发病率3‰，发音较前清楚，培养后可学会连贯用语，思维能力差，分不清主次，计能有困难，能从事简单劳动，生活能自理。可以结婚，不宜生育。"而根据鉴定意见，本案原告属于中度智力低下，并非重度、极重度智力低下，就法适用而言，自不属于"医学上认为不应当结婚的疾病"。
2.目的解释
笔者以为之所以将"婚前患有重度、极重度智力低下，当事人不具有婚姻意识能力"的人归属于"患有医学上认为不应当结婚的疾病的人"，是因为该类人群一般认知、辨识、理解和表达能力极为有限，甚至不能辨认自己的亲人，生活无法自理，更谈不上履行夫妻义务，且可能会遗传后代，无论就个人自由还是社会利益而言都应予以禁止。而中度智力低下的人，经过长期教育和训练，可以学会简单的人际效，基本卫生习惯，安全习惯和简单的手工技巧。在本案中，原告法定代理人虽主张婚姻无效，但亦确认原告日常能自己刷牙、洗脸、穿衣、吃饭，干些简单的家务等，表明原告具有一定的辨识能力和日常生活能力。该类弱势人群，若一概认定婚姻无效，可能会适得其反，不如认可婚姻效力，通过对其丈夫课以扶养义务，来加强对原告的保护和照顾。
综上，原告并不符合《婚姻法》中"患有医学上认为不应当结婚的疾病"的要件，不能因此认定婚姻无效，故接下来的作业即对是否准予离婚作出判定。
（三）应否判决准许离婚
1.离婚实质要件的适格性探讨
根据《婚姻法》第32条，"......有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。......"而本案显然不符合列举的前四种情形，至于是否满足"感情破裂"的兜底条款，则要视本案情形而定。本案原告婚后随被告在外租房生活，原告待在家中，被告从事物业保安工作，夫妻关系较好，目前原告也已怀孕。由此可见，虽然原告智力低下，身有残疾，但与被告夫妻关系和睦，婚后共同生活期间，并无感情破裂迹象，被告亦于庭审中表示坚决不同意离婚，因此不符合离婚的实质条件。
2.离婚形式要件的适格性探讨
虽然原告经鉴定为无民事行为能力人，但是任何公民的民事权利能力都是平等的。对于达到婚姻年龄的人，除了《婚姻法》规定的禁止结婚的情形外，尽管不能表达自己的意志和理解结婚的意义，但仍然享有结婚的权利，只是其行为能力受限。而本案中，原告法定代理人以原告在未经其同意情况下，私自与被告办理结婚登记为由诉请离婚不无疑问。经本院审理查明，按习俗，原告收受了被告给付的彩礼人民币1万元，且原告父母及亲戚亦参加了双方的婚礼等一系列行为都表明其对原、被告结婚是同意的，虽然登记结婚时原告法定代理人未到场，但形式上的瑕疵并不导致婚姻无效，也不能因此作为判定离婚的理由。
3.社会效果的思量
本案中考量的另一重要因素在于原告本人业已怀孕，而原告法定代理人因担心有遗传风险，要求原告流产，原、被告未能同意。对于已怀有身孕的无民事行为能力人的原告而言，是否离婚不仅影响其人生，更将影响其将要出生的孩子一生，判决准予离婚需要慎之又慎。根据《妇女权益保障法》，"妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护"，且无论是《刑法》对怀孕妇女判处死刑的限制，还是《婚姻法》中将女方在怀孕期间作为男方不得提出离婚的限制抑或其他法律法规对怀孕妇女的保护，都体现了立法对怀孕妇女的人文关怀。故本案经综合考量判决不准离婚。
（四）余论
1.现行法体系的协调衔接
"患有医学上认为不应当结婚的疾病"是《婚姻法》、《婚姻登记条例》明确的禁止结婚、不予登记的情形之一，但未明确禁止结婚、不予登记是指一方还是双方"患有医学上认为不应当结婚的疾病"，可以解释为只要一方"患有医学上认为不应当结婚的疾病"即属于禁止结婚、不予登记的情形。然，卫生部《异常情况的分类指导标准（试行）》第一条规定"不许结婚者：......2、婚配双方均患有严症智力低下者"；第三条"可以结婚，但不许生育者：3、......婚配的任何一方患有下列多基因病的高发家系患者：精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病病情稳定者，先天性心脏病"，可见，根据该指导标准，当婚配双方均患有严重智力低下的，才不许结婚，即只有一方者患有严重智力低下的，并不属于禁止结婚的情形。显然，该指导标准与《婚姻法》、《婚姻登记条例》规定不相一致。按照法律适用规定，下位法服从上位法，新法优于旧法，《婚姻法》、《婚姻登记条例》的位阶高于《异常情况的分类指导标准（试行）》，且《异常情况的分类指导标准（试行）》施行在前，《婚姻法》、《婚姻登记条例》施行在后，且若要求婚配双方均患有严重智力低下才禁止结婚或婚姻无效，则不免有架空的危险，因此似应适用《婚姻法》、《婚姻登记条例》更为妥当。
虽然本案原告因属于中度智力低下，并非重度、极重度智力低下，已不属于"医学上认为不应当结婚的疾病"，自不用另行讨论一方患病抑或双方患病的问题，但若当事人婚前患有重度、极重度智力低下，则不无讨论必要，故此提出，望可以加强现行法的梳理、协调和衔接，区分有意的"留白"和法律的漏洞，在保持立法张力和适应性的前提下进行必要"留白"，但对于法律漏洞和龃龉，则应及时修补明确。
2.风险把控的实践课题
"患有医学上认为不应当结婚的疾病"为《婚姻法》禁止结婚的情形，亦为《婚姻登记条例》明确为不予登记的情形，但由于婚前体检采取当事人自愿原则，而非结婚登记的必经程序，成为现实生活中事先把控的盲区，导致"医学上认为"无医学上的可操作性，而任有"不应当结婚的疾病"人员登记结婚、生育。本案在审理中，曾与婚姻登记机关联系，本案所涉婚姻登记机关明确表示，其不清楚哪些疾病属"患有医学上认为不应当结婚的疾病"，也无法要求申请结婚人员必须婚前体检，故在申请结婚人员具有一定认知能力的情况下即应予颁发结婚证。
另外，本案在审理中，为了尽量避免原告生育风险，曾与有关计划生育委员会联系，以期了解、干预涉案原告生育风险之事，但被以涉案婚姻是合法婚姻、又系第一胎生育为由而予拒绝。
综上，"患有医学上认为不应当结婚的疾病"虽有法律、法规规定，但由于缺乏可操作性，成为相关职能机构不作为的漏洞，在我国出生不良率居高不下的背景下，不仅为家庭、社会的沉重负担，更在一定程度上影响民族、国家的发展，故如何构建联动的风险管控体系，如何在人权自由和社会利益之间寻求平衡亟需思考。
（严林林　邹敏　潘静）