（一）首部

1.判决书字号：
一审：上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民（一）民初字第1696号；
二审：上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民三(民)终字第1312号。

2.案由：劳动合同纠纷。

4．审级：二审。

5．审判机关：
一审：上海市黄浦区人民法院。
审判员：袁伟。
二审：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈樱：代理审判员：赵静；代理审判员：张明良。

6．审结时间：一审：2014年9月19日。二审：2014年12月22日

（二）诉辩主张

1．原告诉称
原告华驰口腔门诊部诉称：被告华齿口腔投资公司于2012年9月15日与被告孙某签订聘用合同，双方合同约定工资中包含周末一天和晚班的加班工资，孙某接受并签订。原告在公司成立后，在被告华齿口腔投资公司与被告孙某签订的合同文本上加盖了印章，故原告无须支付加班工资。因孙某未办理请假手续无故旷工，现却被认定系原告不让其上班，不符合事实。而生育生活津贴属于社会保险范畴，不宜处理。上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决没有事实法律依据，现要求：1、不支付孙某2012年12月21日至2013年7月25日的休息日加班工资人民币（以下币种均为人民币）7,724.14元；2、不支付孙某2013年7月26日至2013年11月11日的工资28,045.98元；3、不支付孙某2013年11月12日至2014年2月28日的生育生活津贴差额27,166.43元。

2．被告辩称
被告孙某辩称：2012年7月至原告华驰口腔门诊部任执业医师工作，2012年9月与被告华齿口腔投资公司签订劳动合同，期限为2012年7月26日至2013年7月25日，岗位未发生变化。2013年7月12日，被告孙某收到原告华驰口腔门诊部合同到期不续签通知书。而后要求孙某在另一公司上班，不同意孙某在原岗位继续工作，导致被告无法上班。11月13日又要求被告返岗，因被告至时已怀孕将生产，故不同意原告华驰口腔门诊部的诉讼请求。并要求判令华驰口腔门诊部1、支付2013年7月25日至判决生效日期间的工资（按月平均工资10,369元计，扣除生育生活津贴12,339.20元）；2、支付2012年7月26日至2013年7月25日期间的休息日加班工资23,850元；3、支付2012年度和2013年度年休假折算工资4,770元。
被告华齿口腔投资公司辩称：被告之所以与孙某签订劳动合同，仅仅是起到一个承诺作用，因孙某从未为被告华齿口腔投资公司工作，被告亦从未对孙某进行管理、考核，真正的劳动关系是原告与孙某建立，被告不应承担在劳动法上的责任。

（三）事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：被告孙某系外省市来沪从业人员。2012年7月26日至华驰口腔门诊部（尚未成立）任执业医师工作，2012年9月15日，被告孙某与被告华齿口腔投资公司签订聘用合同，期限为2012年7月26日至2013年7月25日（其中试用期为2012年7月26日至8月25日）。双方约定试用期工资为每月8,000元（含生活补贴部分），正式聘用工资为每月8,000元（包括生活补贴的税前工资，其已含周末加班工资），每月应完成业务量50,000元，50,000元以上部分按10％提取奖金，此业务量按实收金额计算，一周休息一天，第二周休息2天，第三周休息一天，更替进行。每天工作8小时（含晚班，每天医生轮流值班），工资中已含周末一天和晚班的加班工资。原告华驰口腔门诊部建立后在上述聘用合同加盖了印章及法人陈茂华签名。2013年7月12日，原告华驰口腔门诊部向孙某发出合同到期通知书："孙某小姐，公司与您初签合同于2013年7月25日到期，经本公司股东慎重决定，本公司人员结构调整，公司决定不予续签"。合同期满后，双方对于合同续延以及岗位发生分歧并交涉。2013年11月13日，被告华齿口腔投资公司发出限期返岗通知书："您于2013年8月5日起至2013年11月14日，在未经公司领导批准，亦未办理任何请假手续的情况下，擅自脱离工作岗位，已累计旷工超过101日，严重违反了公司的规章制度，现特通知您于2013年11月18日前返岗工作，否则公司将按自动离职处理。请将本通知回执以传真方式或挂号信形式寄回公司。...。"期间，被告孙某其因怀孕通过短信、邮政快递方式通知原告华驰口腔门诊部。
2013年11月27日，被告孙某产下一婴。2013年12月26日被告孙某向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华驰口腔门诊部1、支付2013年7月25日至裁决生效日的工资（按月平均工资10,369元计）；2、支付2012年7月26日至2013年7月25日期间休息日加班工资23,850元；3、支付2012年5天、2013年5天未休年休假折算工资4,770元。2014年2月28日，仲裁机关作出裁决如下：一、华驰口腔门诊部于本裁决书生效之日七日内支付孙某2012年12月21日至2013年7月25日期间的休息日加班工资柒仟柒佰贰拾肆元壹角肆分；二、华驰口腔门诊部于本裁决书生效之日七日内支付孙某2013年7月26日至2013年11月11日期间工资贰万捌仟零肆拾伍元玖角捌分；三、华驰口腔门诊部于本裁决书生效之日七日内支付孙某2013年11月12日至2014年2月28日期间生育生活津贴差额贰万柒仟壹佰陆拾陆元肆角叁分；四、对孙某的其他请求不予支持。原告华驰口腔门诊部和被告孙某均不服该裁决，诉至法院要求处理。
另查明：原告华驰口腔门诊部由被告华齿口腔投资公司与上海熊氏实业有限公司出资于2012年12月21日经工商管理部门登记注册成立。
以上事实，由原告华驰口腔门诊部提供上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会黄劳人仲（2013）办字第2414号裁决书、华驰口腔门诊部工商基本信息、聘用合同、工资明细、员工出勤表、单位参加城镇社会保险基本情况、2014年4月27日限期返岗通知书及快递单、员工手册；被告孙某提供的聘用合同、2013年7月12日合同到期通知书、2013年11月13日限期返岗通知书、出生医学证明及快递回执、录音（文字材料）、短信（截屏）、账户历史明细清单、收费单据、上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会黄劳仲（2013）办字第2414号裁决书及原、被告的陈述予以证实。

（四）判案理由
上海市黄浦区人民法院经审理认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，劳动合同依法订立即具有法律约束力。根据孙某与华齿口腔投资公司签订的聘用合同，双方在华驰口腔门诊部尚未建立之时签订协议，约定聘用期限、工资待遇、作息时间，并由华齿口腔投资公司将孙某安排其投资的相关岗位工作，故华驰口腔门诊部筹备阶段不具备用工主体的劳动关系应由签订劳动合同的相对方承担。华齿口腔投资公司主张华驰口腔门诊部尚未成立之前无劳动合同关系不存在劳动法上的责任，没有事实依据。作为用人单位，与劳动者形成劳动关系，应当履行用人单位对劳动者的义务。此外，孙某在仲裁期间未向华齿口腔投资公司主张权益，但鉴于合同签订时用工的特殊性，即对孙某而言存在相关岗位的用工主体，两者之间容易混淆，加之其本身法律知识的缺乏，故在仲裁委未向其行使释明权的情况下，被告孙某在仲裁时未向华齿口腔投资公司主张权利情有可原，此举并不能表明孙某放弃了向华齿口腔投资公司追索的权利。从避免讼累、经济司法及保护劳动者权益的角度考虑，对孙某的诉讼请求中涉及的用人单位责任，本院将予以分别确定。
根据已签订了劳动合同，双方约定做六休一，做五休二交替的作息制度，该作息时间存在每月休息日加班。原告华驰口腔门诊部表示加班工资已在每月报酬中涵盖，但用人单位就该期间的工资结算与出勤记录未举证，故涵盖的理由不采信。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。2012年7月26日至2013年7月25日期间孙某的加班天数为25天，本院依法予以支持。对于加班费的计付，因双方在工资的结构表述不一，本院确认以月8,000元的70％基数为计付为宜。在合同期满后孙某未能上班，现原告要求被告孙某返岗履行请假手续，但未提交证据证实，结合双方所提供的证据确系原告行为所致。期间孙某未上班，亦应按月8,000元标准计付。孙某主张按10,369元没有依据，不予采信。原告要求不支付2013年7月25日至2013年11月11日的工资，本院不予支持。该我国法律法规对女职工怀孕生产所享受的待遇有着明确的规定，女职工在怀孕生产哺乳期限内用人单位不得与其解除劳动合同关系，这属于国家给予女职工待遇保障的范畴，也是用人单位所必须履行的法定义务。本案可以确认2013年11月27日孙某产下一婴的事实，原告华驰口腔门诊部作为用人单位，应当履行法定义务。2013年11月12日起孙某开始为期128天产假，该期间，孙某可享有本市生育保险待遇。根据规定，已计发的生育生活津贴低于本人产假前工资标准，由生育时所在单位按在生产期间其产前工资补差。现孙某在产假期间领取的生育生活津贴低于其产假前工资标准10,369元，原告对此应予以补差。原告以生育生活津贴属社会保险范畴，不宜处理的主张没有理由，本院不予采信。
根据双方劳动合同，孙某在2012年年度在本单位连续工作未满一年以上，未能享受职工带薪年休假，且未提交连续工龄的依据，孙某2012年年休假的主张不予支持。涉及的2013年度年休假，孙某亦未能满足正常工作期间所规定的出勤率，不符合法定年休假在当年度可享受的规定，故孙某要求折算的未休年假工资的请求，本院不予支持。

（五）定案结论
上海市黄浦区人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第四十四条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条、第四十二条、第四十五条之规定，判决如下：
一、被告上海华齿口腔医院投资管理有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告孙某2012年7月26日至2012年12月20日期间的休息日加班工资人民币5,149.43元；
二、原告上海华驰口腔门诊部有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告孙某2012年12月21日至2013年7月25日期间的休息日加班工资人民币7,724.14元；
三、原告上海华驰口腔门诊部有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告孙某2013年7月26日至2013年11月11日期间工资人民币28,045.98元；
四、原告上海华驰口腔门诊部有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告孙某2013年11月12日至2014年2月28日期间生育生活津贴差额人民币27,166.43元；
五、被告孙某要求原告上海华驰口腔门诊部有限公司支付2012年度和2013年度年休假折算工资人民币4,770元的诉讼请求，不予支持。
案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序审理，故减半收取计人民币5元，由原告上海华驰口腔门诊部有限公司负担。

二审

（一）诉辩主张
1．上诉人诉称
华驰口腔门诊部上诉称，其与孙某的劳动合同中已经明确约定了周末固定加班制度，也明确约定月工资中包含了固定的加班费，这种作息制度也符合医疗行业的特殊性，华驰口腔门诊部实际每月支付孙某加班费467元，折算后的工资亦不低于最低工资标准，故不同意另行支付休息日加班工资；双方合同期满后，华驰口腔门诊部一直要求孙某返岗工作，并一直对其考勤，孙某一直缺勤也未履行请假手续，且主动进行了执业资格证书的变更登记，故华驰口腔门诊部认为是孙某自己不上班的，不同意支付2013年7月26日至2013年11月11日期间工资；生育生活津贴差额系社保争议，不应由法院处理，且产假前工资标准应当扣除加班工资和收入提成。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原审判决第二、第三、第四项，依法发回重审或依法改判。
华齿口腔投资公司上诉称，首先，一审法院直接追加其为被告，超出孙某的诉请且未经仲裁前置，违反法定程序；其次，孙某作为执业医生，明知医疗行业的特殊作息制度，双方在劳动合同中也明确约定了固定的加班制度及加班费包含在每月固定薪酬中，这是双方真实意思的表示，因此不同意支付加班费。综上，原审法院认定事实不清，违反法定程序，同意华驰口腔门诊部的所有上诉请求，要求撤销原审判决第一项依法改判或发回重审。
2．被上诉人辩称
孙某答辩称，不同意两上诉人的上诉请求。首先，劳动合同中约定工资中包括休息日及晚班加班工资侵害了劳动者的休息权利，违反法律的相关规定。其次，原审法院为了查清事实，依法追加华齿口腔投资公司为当事人并不违反法定程序，且孙某在仲裁时即要求用人单位支付2012年7月26日起的休息日加班工资，原审法院判决并未超出孙某的诉请范围；再次，劳动合同到期后，华驰口腔门诊部不同意孙某回来上班，而是要求孙某到另一家具有独立法人资格的门诊部上班，孙某予以拒绝。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求驳回两上诉人的上诉请求，维持原审判决。

（二）事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

（三）判案理由
上海市第二中级人民法院认为，本案的争议焦点主要为：一、一审法院追加华齿口腔医院为本案被告并判令其承担责任是否属程序违法；二、华驰口腔门诊部、华齿口腔投资公司是否应当支付孙某2012年7月26日至2013年7月25日的加班工资；三、华驰口腔门诊部是否应当发放孙某2013年7月26日至2013年11月11日的工资；四、生育生活津贴差额是否属于法院处理范围及其计算标准。
关于争议一，本院认为，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。本案中，首先，从涉案聘用合同的签订过程来看，华齿口腔投资公司作为华驰口腔门诊部的股东之一在华驰口腔门诊部注册成立之前以自己的名义与孙某签订聘用合同，约定了聘用期限、工资待遇、作息时间等劳动合同的基本条款，即表明其愿意在华驰口腔门诊部成立之前承担用人单位的相关权利义务，直至华驰口腔门诊部注册成立并在上述聘用合同上盖章确认为止。其次，从聘用合同的履行过程来看，孙某自合同订立时其一直在相同的工作地点从事相同的工作内容，相关的权利义务亦无变化，可见该聘用合同一直是连续履行的。再次，孙某在仲裁阶段虽然仅以华驰口腔门诊部为用工主体，但是其提出的主张亦包括华驰口腔门诊部注册成立之前的这段时间，孙某相关的诉讼请求已经经过了仲裁前置程序。综上所述，本案中所涉聘用合同是持续履行的，劳动者对于用工主体产生混淆致使仲裁阶段遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，一审法院在审理期间依法追加华齿口腔投资公司为本案当事人，于法有据，华齿口腔投资公司以此为由要求发回重审，依据不足，本院不予支持。
关于争议二，本院认为，首先，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应当支付不低于工资200%的工资报酬。本案中，聘用合同中虽然约定每月工资为8,000元，包含周末加班工资，但是未明确约定加班工资的计算基数、计算方式及8,000元工资的组成，致使无法判断用人单位是否依法计发了休息日加班工资。其次，华驰口腔门诊部虽然提供了孙某2013年的工资明细，但其中既没有劳动者的签收记录，孙某对该明细也不认可，且明细中载明的加班工资计算方式亦不符合法律规定。综上，用人单位及劳动者对于正常出勤工资及加班工资的计算、发放均约定不明，且用人单位也未提供充分证据证明其已告知孙某月收入的组成情况、加班工资的计算方式以及其每月已支付加班工资467元，故本院对两上诉人的上诉请求不予支持，原审法院对于孙某2012年7月26日至2013年7月25日的加班工资计算正确，本院予以维持。
关于争议三，本院认为，首先，华驰口腔门诊部于2013年7月12日向孙某发送《合同到期通知书》，明确双方合同于当月25日到期，不再续签。此时孙某已怀孕5个月左右，且时值盛夏，衣衫单薄，按照常理，华驰口腔门诊部作为医疗机构应当知晓孙某怀孕一事，此时提出终止合同，做法明显不妥。其次，关于2013年7月26日合同到期至2013年11月11日孙某未正常出勤的原因，华驰口腔门诊部与孙某说法不一，本院认为，由于华驰口腔门诊部此前已经出具《合同到期通知书》，表明合同期满后不再继续履行的意愿，现又主张系孙某个人拒不到岗，则应当由华驰口腔门诊部对此承担举证责任。然华驰口腔门诊部未能提供充分证据证明孙某拒绝到岗，也未能提供充分证据证明华驰口腔门诊部在上述期间要求孙某到岗，故本院对华驰口腔门诊部的上述意见难以采纳。原审法院对此节处理正确，本院予以维持。
关于争议四，本院认为，虽然社会保险不属于法院的受理范围，但孙某主张的系生育生活津贴与其工资的差额部分，依法应当由用人单位承担，不属于社会保险统筹的范围。故华驰口腔门诊部以此为由，认为法院无权处理，缺乏依据，本院不予支持。至于具体计算标准，本院认为，如前所述，孙某产假前工资中不含加班工资，其中提成收入系孙某通过劳动获得的正常报酬，而非风险性的收入，原审法院以孙某产假前工资标准予以补差并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。

（四）定案结论
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海华驰口腔门诊部有限公司负担人民币5元，由上诉人上海华齿口腔医院投资管理有限公司负担人民币5元。

二、解说
本案的争议焦点主要为以下四点：
一、一审法院追加华齿口腔投资公司为本案被告并判令其承担责任是否属程序违法。劳动争议案件在诉讼阶段，当事人的增加与讼请求的增加一样，存在一个仲裁前置程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，当事人不服劳动争议仲裁委员会做出的仲裁裁决，依法向人民法院起诉，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。但是对于"必须共同参加诉讼的当事人"的理解在实践中有不同的认识，鉴于劳动仲裁前置的特殊性，"必须参加诉讼"应当是诉讼标的一致的共同诉讼，即共同原告和共同被告。本案中，华齿口腔投资公司在华驰口腔门诊部未取得营业执照期间与孙某签订劳动合同，华驰口腔门诊在注册成立后在原合同上盖章确认，期间孙某仅签订过一份劳动合同，工作的地点和内容亦均未变化，即可以认为其诉讼标的是一致的。且孙某在仲裁阶段提出的诉讼请求包含华驰口腔门诊部注册成立前的时间段，说明孙某的诉讼请求已经过仲裁前置程序。综上所述法院追加华齿口腔投资公司是符合法律程序的，并应当由其承担在华驰口腔门诊部未取得营业执照期间的加班工资等责任。
二、华驰口腔门诊部、华齿口腔投资公司是否应当支付孙某2012年7月26日至2013年7月25日的加班工资。本案双方在劳动合同中约定采用做六休一和做五休二交替的作息制度，该制度存在休息日加班的情况。原告以合同中约定加班费包括在"统包工资"中为由抗辩，但未能就工资结算和出勤记录等事实进行举证，亦无法证明工资结构，故法院认定用人单位应当支付加班费。对于加班费的计付基数，由于双方均未能阐明工资结构，法院在权衡保护劳动者利益和维护企业正当权益后以每月"统包工资"8000元的70%为基数计付合法合理。
三、华驰口腔门诊部是否应当发放孙某2013年7月26日至2013年11月11日的工资。根据我国相关劳动法规的强行性规定，女职工在怀孕生产哺乳期限内用人单位不得与其解除劳动关系。华驰口腔门诊部于2013年7月12日向孙某发送《合同到期通知书》，明确双方合同于当月25日到期，并不在续期。根据孙某2013年11月27日产婴的事实可以推算但是孙某已怀孕5个月左右，体态特征明显。且华驰口腔门诊部作为医疗机构应当知晓孙某处于孕期，此时解除合同明显不妥。在没有充分证据证明合同到期后孙某拒绝到岗的情况下，以合同到期后孙某未出勤为由解除合同更属不当。
四、生育生活津贴差额是否属于法院处理范围及其计算标准。根据《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》和《劳动保障监察条例》，我国劳动行政部门对社会保险有专属管理权、监察权或处罚权。但是本案生育生活津贴的补足不属于社会保险统筹的范围，根据我国妇女权益保障法及本市相关规定，应当由人民法院审理。对于计算标准，我们认为孙某产假前告知中不含加班工资，其中提成收入系孙某通过劳动获得的正常报酬，而非风险性的收入，故应以孙某产假前工资标准10369元予以补差。
（黄凯）