（一）首部

1．裁判文书字号：
一审判决书：福建省安溪县人民法院（2014）安刑初字第613号判决书。
二审裁定书：福建省泉州市中级人民法院（2014）泉刑终字第1201号裁定书

2．案由：诈骗罪。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省安溪县人民检察院，检察员傅新艺。
被告人：陈某1，男，1983年10月15日出生，汉族，无业。曾因犯危险驾驶罪被判刑，于2012年9月14日被判处拘役二个月，刑期自2012年9月9日起至2012年11月8日止。因本案于2014年3月7日被抓获，2014年3月8日被刑事拘留，2014年4月15日被逮捕。
辩护人：吴敬南，福建智君律师事务所律师。
被告人（上诉人）：陈某2，男，1978年5月14日出生，汉族，无业。因本案于2014年3月7日被抓获，2014年3月8日被刑事拘留，2014年4月15日被逮捕。
辩护人：蔡友强，福建铭群律师事务所律师。
被告人（上诉人）：叶某，女，1984年1月24日出生，汉族，无业。因本案于2014年3月7日被抓获，2014年3月8日被刑事拘留，2014年4月15日被逮捕。
辩护人：胡金宝，福建铭群律师事务所律师。
被告人：倪某，男，1991年4月16日出生，汉族，无业。因本案于2014年3月7日被抓获，2014年3月8日被刑事拘留，2014年4月15日被取保候审。2014年7月15日被继续取保候审。2014年9月24日被逮捕。
被告人：陈某3，女，1988年7月22日出生，汉族，无业。因本案于2014年3月7日被抓获，2014年3月8日被刑事拘留，2014年4月15日被取保候审。2014年7月15日被继续取保候审。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省安溪县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴佳霖；审判员：王丁仕；人民陪审员：何庆红。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王志贤；代理审判员：王莹、王柳玲。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年 9 月 30日。
二审审结时间：2014年11月15日。

（二）一审抗辩主张

1．公诉机关指控称
被告人陈某1伙同被告人陈某2、叶某于2014年3月份以来，雇佣被告人倪某、陈某3及王某（另案处理），在漳州市芗城区，以冒充国家社保局、财政局的工作人员身份，用社保补贴的方式诱骗孙某等人到银行ATM机上操作后进行转账到其指定的银行账号。截止2014年3月7日被查获时，该诈骗团伙已拨打诈骗语音电话26451个，非法获利500元。被告人陈某1、陈某2、叶某、陈某3、倪某以非法占有为目的，欲行骗取他人财物，拨打电话五千人次以上，具有其他特别严重情节，其行为均应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。其中被告人陈某1、陈某2、叶某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某3、倪某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。五被告人部分犯罪因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；五被告人到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

2.被告人辩称
被告人陈某1、陈某2、叶某、陈某3、倪某对指控的犯罪事实、罪名均无异议。
辩护人吴敬南的辩护意见是：（1）本案诈骗金额未达数额较大的法定条件，不应认定部分既遂，而只应以诈骗（未遂）定罪处罚；（2）实施诈骗的手段是利用电脑作为媒介发送语音信息，而不是利用手机作为媒介拨打电话，公诉机关将"群发诈骗语音"扭曲为"拨打诈骗语音电话"进而认定拨打电话；其次，"电话"具有与对方互动的特征，而"信息"不具备，故应认定被告人群发语音的行为属于"发送信息"而非"拨打电话"。辩护人蔡友强的辩护意见是:（1）本案被告人通过互联网语音平台发送语音的行为应认定为发送诈骗语音短信，属有"其他严重情节"（未遂）；（2）被告人陈某2是从犯；（3）被告人陈某2认罪态度好，综合上述事实和实际因素，建议对被告人陈某2在有期徒刑三年以下，并处罚金的幅度内量刑。
辩护人胡金宝的辩护意见是:（1）被告人叶某的行为属犯罪未遂；（2）本案应认定为有"其他严重情节"而不是属"其他特别严重情节"；（3）被告人叶某是从犯，认罪态度好。

（三）一审事实与证据
安溪县人民法院经公开审理查明：被告人陈某1伙同被告人陈某2、叶某于2014年3月份以来，雇佣被告人倪某、陈某3及王某（未成年，另案处理），在漳州市芗城区租房内，利用VOIP语音播报平台（IP地址为103.250.72.XX，账号ID为100XX、100XX、100XX，拨打电话费率为0.16元/条，充值4，232.96元，可以拨打语音电话约26，456条）向广东汕头、河南郑州等地手机用户拨打诈骗语音电话，谎称对方有社保补助资金尚未领取，待对方回拨电话咨询时，冒充社保局、财政局的工作人员，诱骗孙某等人到银行ATM机上操作，将被害人账户内的资金转账到其指定的银行账户内。截止2014年3月7日被查获时，该诈骗团伙已向外地手机用户拨打诈骗语音电话26，451人次，非法获利人民币500元。审理中，被告人陈某3提供了其怀孕的疾病证明书及超声检查报告单；其住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，认为被告人陈某3具备社区矫正条件。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人孙某陈述。证实其于2014年3月的一天接到号码为0371187519XXX的电话，对方称是社保局的，其有社保金三千多元未领取，让其与财政局的电话653340XX联系，后其与财政局联系，按对方的提示到ATM机操作，被骗取500元转入对方的银行账户（6210...3890）。
2.同案人王某的供述。证实2014年2月28日倪某带其认识了陈某1、陈某3等人，后一起到漳州市芗城区租房内室进行诈骗活动。陈某1把我们分成接一线电话和接二线电话，其和倪某、叶某是负责接一线电话的，是以郑州市社保管理中心为由进行诈骗；陈某1、陈某3负责接二线电话的，是以郑州市财政局为由进行诈骗的；陈某2负责伙食，偶尔帮忙接几次一线电话。陈某1主要是用电脑服务平台拨打电话，要是有人接听，告诉对方一个电话号码，后有人拨打我们负责的一线电话号码，我们会告诉对方可以领取补贴3，980元，到郑州市财政局领取，并告诉对方一个电话号码（二线电话号码），二线人员会教对方如何领取，要到银行转账，二线具体怎么操作不清楚。其没有分到钱，记得有骗到一笔500元。我们的主要负责人是陈某1。
3.搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片。证实公安机关于2014年3月7日对被告人陈某1等人的租房进行检查，并扣押到笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具。
4.涉案银行账户交易明细。证实户名李某（邮政6210...890）账户于2014年2月24日开户，2014年3月4日转入人民币500元的事实。
5.电脑网页截图及工作说明。证实从被扣押的电脑下载的网页截图上体现发送语音广告，（IP地址为103.250.72.XX，账号ID为100XX、100XX、100XX，拨打电话费率为0.16元/条，充值4，232.96元），时间为2014年3月1日至7日的事实。
6.电子证物检查工作记录。证实安溪县公安局经对被告人陈某1使用的电脑硬盘及U盘进行勘验，检查到：涉案硬盘YP-1数据中存有拨打语音电话的电话号码等文本文档，对话录音的音频文件，以及2014年3月1日以来购买涉案电话号码、银行账号等内容的QQ聊天记录；涉案U盘UP-1数据中存有疑似电话号码和对话套路的文本文档等事实。
7.手机通话清单、光盘。证实涉案手机号码通话记录的事实。
8.抓获经过。证实公安机关抓获五被告人的情况。
9.文件检验鉴定书。证实从扣押的书证中分别检验出五被告人及同案人王某笔迹的事实。
10.辨认笔录。证实各被告人之间互相辨认出同案人的事实。
11.安溪县疾病证明书。证实被告人陈某3怀孕的事实。
12.（2012）安刑初字第835号刑事判决书复印件。证实被告人陈某1曾因犯危险驾驶罪，于2012年9月14日被本院判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元的事实。
13.户籍证明。证实五被告人的基本身份情况。
14.被告人陈某1、陈某2、叶某、陈某3、倪某供述和辩解，证明上述认定的犯罪事实。

（四）一审判案理由
安溪县人民法院经审理认为，被告人陈某1、陈某2、叶某、陈某3、倪某伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，欲行骗取公民财物；拨打诈骗电话五千人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪(未遂)，且属有其他特别严重情节；属共同犯罪。公诉机关指控被告人陈某1、陈某2、叶某、陈某3、倪某犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈某1、陈某2、叶某起主要作用，是主犯，均按其所参与的全部犯罪处罚；但被告人陈某2、叶某是作用较小的主犯，酌情从轻处罚。被告人陈某3、倪某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法予以减轻处罚。五被告人在犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯减轻处罚。五被告人归案后均能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。本案利用语音播报平台拨打诈骗语音电话的行为，与典型的拨打诈骗电话还是有一定的区别，可以比照典型的拨打诈骗电话予以酌情从轻处罚。被告人陈某1有犯罪前科，酌定从重处罚。鉴于被告人陈某3所在地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人陈某3具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，为此，对被告人陈某3予以宣告缓刑。各辩护人分别关于本案属于发送诈骗短信行为，建议在有期徒刑三年以下的幅度内量刑的辩护意见，因该行为不符合发送短信的特征，此节辩护意见与事实、法律规定不符，均不予采纳；辩护人蔡友强、胡金宝分别关于被告人陈某2、叶某是本案从犯的辩护意见与查明的事实不符，均不予采纳，辩护人关于各被告人具有诈骗未遂、如实供述等量刑情节，建议减轻处罚的辩护意见均予以采纳。

（五）一审定案结论
安溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：
1.被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五千元。
2.被告人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五千元。
3.被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元。
4.被告人倪某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
5.被告人陈某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年三个月，并处罚金人民币二千元（已缴交）。
6.追缴五被告人及同案人的违法所得人民币五百元，发还被害人孙某。
以上未缴纳罚金、违法所得款，应于判决生效后十日内缴纳。
7.没收五被告人被扣押的作案工具。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人陈某2上诉称，使用语言平台发送的是语音短信，原判认定为语音电话有误；未直接参与诈骗，应认定为从犯，原判量刑偏重，请求二审查清事实依法改判。
上诉人叶某上诉称，使用语言平台发送的是语音短信，原判认定为语音电话有误；仅负责接听电话，未组织领导诈骗活动，应认定为从犯，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。

2.二审事实和证据
泉州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案判案理由
关于上诉人陈某2、叶某提出的使用语言播报平台发送语音内容应认定为语音短信的上诉意见。经查，上诉人陈某2、叶某等人利用语音播报平台导入被害人手机用户号码发送虚假诈骗语音内容，手机用户系通过接听电话的方式接收上诉人陈某2、叶某等人播放的固定语音内容，上诉人陈某2、叶某等人的行为符合拨打诈骗电话的特征。因此上诉人陈某2、叶某提出的前述上诉意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈某2、叶某提出的均应认定为从犯的上诉意见。经查，本案各上诉人、各原审被告人的供述相互印证，充分证实陈某1、陈某2、叶某经事先预谋后，合伙出资寻租房屋并购买手机、笔记本电脑等作案工具，约定诈骗所获赃款平分，陈某2、叶某在此期间又实施了接听诈骗电话等，均诈骗犯罪行为积极，在共同犯罪中均起主要作用，原判认定陈某2、叶某均为主犯正确，因此上诉人陈某2、叶某提出的前述上诉意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
福建省泉州市中级人民法院认为，上诉人陈某2、叶某及原审被告人陈某1、陈某3、倪某伙同他人以非法占有为目的，利用互联网等电信技术手段对不特定多数人虚构事实欲骗取他人财物，拨打诈骗电话达26451人次，其行为均已构成诈骗罪，属其他特别严重情节。在共同犯罪中，陈某1、陈某2、叶某起主要作用，是主犯。陈某3、倪某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可予以从轻或减轻处罚。陈某2、叶某、陈某1、陈某3、倪某在犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可予比照既遂犯减轻处罚。原判综合各上诉人、各原审被告人在共同犯罪中的作用、认罪态度等法定、酌定从轻情节对各上诉人、各原审被告人量刑适当。各上诉人再据此请求改判较轻刑罚的上诉理由均不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。

4.二审定案结论
泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

（七）解说
本案争议焦点在于被告人陈某2、叶某等人的行为如何进行定性。被告人陈某2、叶某等人"利用语音播报平台导入被害人手机用户号码发送虚假诈骗语音内容"与传统的拨打电话与发送短信均有类似之处，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，拨打诈骗电话与发送短信在量刑上存在巨大的差别，本着刑法即打击犯罪，同时也保护人权的目的，必须对陈某2、叶某等人的行为性质作出准确的判断，达到法律真正的公平。近年来，随着出现利用QQ、微信、易信等等新型网络社交平台进行发送语音内容进行诈骗，上述诈骗手段与陈某2、叶某等人的诈骗手段也存在相似的地方。本文将从拨打诈骗电话与发送诈骗短信的区别入手，对陈某2、叶某等人的行为定性进行分析、阐释，同时对现行多种相似的诈骗手段进行比较分析，提出笔者相应的观点。
一、拨打诈骗电话与发送诈骗短信的区别
（一）立法者原意
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第五条之规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的"其他严重情节"，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，可见立法者原意是对犯罪分子利用该类诈骗手段从事违法活动，虽未直接造成被害人财产损失，但是该类诈骗手段实际上对不特定多数群体的日常生活造成了严重影响，在一定程度上破坏了正常的社会秩序，需要通过立法对此类诈骗手段进行处罚。同时《解释》第五条还规定了发送诈骗短信五千条以上即达到刑法规定的"其他严重情节"，而拨打诈骗电话只需五百次以上；结合生活实际，拨打诈骗电话相比发送诈骗短信更具有时效性，能使不特定人群第一时间接收诈骗者虚构事实的内容，造成的影响及潜在危害更大。
（二）行为构成
1、第一时间接收信息客体不同
拨打诈骗电话的方式在信息传播上具有第一时间接收的强制性，诈骗电话一旦接通，犯罪分子就即时向不特定人传播虚假信息。诈骗短信在信息传播上具有延时性，短信第一时间仅是到达不特定人的手机上，手机拥有者需要通过打开短信的方式接收虚假信息。
2、虚假信息的载体不同
拨打诈骗电话仅能在通话中传播虚假信息，电话挂断后，虚假信息无法在手机上留存，而发送诈骗短信，短信接收后，非手机拥有者删除短信，短信依然存留在手机上。
二、相似诈骗行为分析
此处仅针对利用QQ、微信、YY语音等网络社交平台从事诈骗犯罪，但无法查证具体诈骗金额，已查证金额未达诈骗罪立案标准的相似诈骗行为。
平台发送语音信息方式多样化
目前市场占有率高的网络社交平台，存在的发送语音方式有如下几种：
1、对特定好友发起语音聊天申请，待好友接受申请好，语音聊天即开始，虚假语音信息的发送即时开始。
2、向特定好友发送实时录制的语音内容，录制完毕后即时发送，特定好友需点击两者进行语音发送接收的对话框获取虚假语音信息。
3、在特定人群组成的聊天群中发起语音聊天申请，同意申请的人，该部分人群语音聊天即时开始，虚假语音信息发送即时开始。
4、在特定人群组成的聊天群众发布实时录制的语音内容，录制完毕后即时发送，聊天群中的人需点击聊天群进行语音发送接收的对话框获取虚假语音信息。
（二）平台接收语音信息情况
在现代网络科技的支持下，多数语音平台的语音信息发送依靠网络数据就可以做到实时不间断发送，发送的频率可以保持在较高水平上，但鉴于多数语音平台已支持电脑端与手机端双重接收，往往电脑端在线的不特定人能够第一时间接收虚假语音信息，而手机端用户能否第一时间接收虚假语音信息取决于其手机网络的运行情况。
语音信息的载体存续时间不一
目前多数网络社交平台对采用向特定好友或聊天群发起的语音聊天申请的语音信息具有即时性，多数平台并未就该类语音聊天内容上传至平台服务器，因此该类语音信息不具有存续性。同时，网络社交平台服务器的载容量大小决定了向特定好友或聊天群发送实时录制聊天信息存续时间的长短，服务器载容量设计上QQ、微信大众综合网络社交平台显然大于YY、QT娱乐、游戏专用性质较强的平台。
综上，在目前现有的法律规定情况下，法官处理利用QQ、微信、YY语音等网络社交平台从事诈骗犯罪，但无法查证具体诈骗金额，已查证金额未达诈骗罪立案标准的刑事案件时，应充分考量犯罪嫌疑人犯罪行为的对法益的侵害程度和造成的其他社会危害影响，比照犯罪嫌疑人犯罪行为与拨打诈骗电话和发送诈骗短信，进而对犯罪嫌疑人犯罪行为作出准确的定性。
三、本案犯罪行为定性
首先，陈某2、叶某等人"利用语音播报平台导入被害人手机用户号码发送虚假诈骗语音内容"，经查证有被害人的金额仅为500元，未达到诈骗罪的立案数额。陈某2、叶某等人利用语音平台传播诈骗信息次数达到《解释》第五条规定的最低标准，应予以适用。
其次，陈某2、叶某等人"利用语音播报平台导入被害人手机用户号码发送虚假诈骗语音内容"，不特定人系通过接听电话的方式接收信息，其行为影响不特定人群的程度与直接拨打诈骗电话相当，远大于传统的发送诈骗短信。同时其行为在信息传播上具有第一时间接收的强制性，不特定人接通手机直接接受信息，而非从手机信箱中打开文件获取信息，也无法从手机上下载虚假诈骗语音内容。
综上，陈某2、叶某等人的行为危害程度与拨打诈骗电话相当，且符合拨打诈骗电话的本质特征。因此，安溪县人民法院与泉州市中级人民法院认定陈某2、叶某等人的行为系拨打诈骗电话，是合乎法律规定及罪刑相适应原则的。
（陈洁、连文强）