（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省南安市人民法院（2013）南刑初字第1316号刑事判决书
二审判决书：福建省泉州市中级人民法院（2014）泉刑终字第44号刑事裁定书

2、案由：强奸

3、诉讼双方
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人谭某。
辩护人郑志峰、黄逸群，福建正成功律师事务所律师、实习律师。
被告人（上诉人）陈某。
指定辩护人黄文艺，福建竞得律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省南安市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：苏锦裕；人民陪审员：黄莲治、黄高级。
二审法院：泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈俊鸿；审判员：黄生计；代理审判员：林前枢。

6、审结时间
一审审结时间：2013年11月7日。
二审审结时间：2014年2月13日。

（二）一审诉辩主张

被告人谭某辩称，其没有问陈某要不要一起搞（即强奸）；其辩护人提出被告人谭某、陈某并没有轮流奸淫被害人的故意，二被告人的行为不是轮奸。

被告人陈某辩称，其没有强奸被害人；其辩护人提出陈某的行为是强奸犯罪未遂，不是轮奸。

(三)一审事实和证据
福建省南安市人民法院经审理查明：2013年5月3日零时40分许，被告人谭某、陈某酒后到南安市梅山镇竞丰村兴隆商务宾馆开了XX号房间。被告人谭某趁该宾馆员工刘某进入XX号房间开电视之机关上房门，把刘某拉到床上，强行脱光刘某衣服，并问被告人陈某"要不要一起搞"，尔后对刘某实施奸淫。被告人陈某则坐在床边抚摸刘某的胸部、亲吻刘某的脸部，还挠刘某的脚底，并大声威胁刘某不要叫，欲强行与刘某发生性关系，后因刘某反抗，且自身饮酒过量昏睡过去，未能完成强奸行为。
被告人谭某强行奸淫刘某后，逃离现场，被告人陈某则仍在XX号房间内昏睡。刘某逃离XX号房间向苏某哭诉，苏某有去质问被告人陈某，后苏某之子李某打电话报警。公安机关接到报警后赶赴现场，在兴隆宾馆XX号房间抓获被告人陈某，在兴隆宾馆楼下抓获被告人谭某。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人刘某的陈述，证实其在兴隆宾馆XX号房间被两名陌生男子强奸的事实。
2、证人李某（兴隆宾馆老板）的证言，证实案发当晚，其得知宾馆员工刘某被两名男子强奸后便打电话报警，后公安机关到达现场抓获两被告人。
3、证人苏某（李某之母）的证言，证实案发当日，刘某向其哭诉被两名男子强奸，后其带刘某到XX号房间与一名男子理论。
4、辨认笔录及照片、现场平面图，证实经被害人刘某、证人李某、苏某辨认、确认被告人陈某等的事实；被告人陈某等辨认作案现场的事实。
5、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场情况。
6、住宿登记表、宾馆监控录像，证实案发当晚，被告人谭某、陈某入住兴隆商务宾馆XX房间、被害人进入XX房间以及不久之后其裸身逃离XX房间的事实。
7、户籍材料，证实被告人谭某、陈某身份的基本情况。
8、被告人谭某的供述，证实其强奸被害人刘某的事实。
9、被告人陈某的供述，证实案发当晚，其看到谭某对刘某实施强奸的过程。谭某问其要不要一起搞，其就躺到被害人旁边。其看到被害人的裸体后想与被害人发生性关系，就亲吻被害人脸部，还抚摸被害人胸部，但后来其因为醉酒便睡过去，没再对被害人实施侵害行为的事实。

（四）一审判案理由
福建省南安市人民法院经审理认为，被告人谭某、陈某以奸淫为目的，违背妇女意志，轮流强行奸淫被害人，其行为已构成强奸罪。被告人谭某系犯意的提出者，且为主实施暴力，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，是从犯。

（五）一审定案结论
福建省南安市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十六条第一款，第五十五条第一款的规定，作出如下判决：
1、被告人谭某犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
2、被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑五年。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）陈某诉称，其没有共同强奸被害人的主观故意，也没有实施强奸被害人的具体行为，其行为属于强制猥亵，原判定性错误，请求依法改判。

2、二审事实和证据
泉州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
泉州市中级人民法院经审理认为，经原审被告人谭某提议共同强奸被害人后，上诉人陈某在谭某强奸被害人的同时抚摸、亲吻被害人身体，并用言语威胁被害人，其以具体行为参与了共同强奸被害人的犯罪，尔后其在欲强行与被害人发生性关系时是因被害人反抗及其自身饮酒过量才导致未完成性交行为，其辩解没有共同强奸被害人的主观故意的意见不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。

4、二审定案结论
泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议的焦点在于二人共同轮奸一人未得逞该如何认定（暨是否成立轮奸）和如何量刑问题。对此，我国刑法理论界和司法部门存在较大争议，主要观点有：
第一种观点认为，在两人以轮奸的故意实施犯罪的场合，如果一人奸淫既遂，而另一人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。
第二种观点认为，强奸既遂要求每一个行为人必须实施与妇女性交的行为，这种性交行为是针对单个人的行为，并非包括其他共犯。因此在轮奸中一行为人的得逞，不能替代另一行为人的未得逞。
第三种观点认为，只要共犯具有轮奸的故意并实施犯罪，即便轮奸中一人强奸既遂，一人未遂，对于各行为人均应以强奸定罪并按轮奸情节予以处罚。至于个人奸淫未得逞的实行犯，可酌定从轻处罚。
笔者认为，对争议焦点的判断可归纳为对以下两个问题的厘清：一是轮奸的界定问题；二是轮奸是否存在既遂、未遂及如何处理问题。
一、轮奸的界定问题
（一）轮奸的定义。现行刑法第二百三十六条第三款第（四）项规定，"二人以上轮奸的"处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但对于何谓轮奸，刑法及司法解释未给出具体明确的定义。理论界对轮奸的定义大同小异，主流观点认为，轮奸是指两个以上的行为人基于轮流强奸犯罪的故意，在同一时间内对同一女性轮流实施强奸的行为。根据共同犯罪理论，可知：1、轮奸定义中的"故意"强调的是各行为人轮流实行强奸的犯意联络，没有轮流强奸的故意则不构成轮奸。比如，两个人先后强奸同一妇女，亦或是乙女在没有轮奸的犯意下帮助甲男实施强奸，因缺少主观上轮流强奸的犯意联络，二者难以认定为轮奸；前一情形中两名行为人各自按强奸罪定罪处罚，后一情形中甲乙两人虽构成强奸共同犯罪，但并非轮奸；2、"在同一时间内"强调的是各行为人共同实施轮奸行为的当场性。比如，两个人共谋强奸同一妇女，但仅有一人到现场实施奸淫或两人分别在不同的时间和地点独自进行，因缺少客观上行为的共同当场实施，亦不能认为是轮奸。主观上轮流强奸的犯意联络和客观上行为当场共同实施是构成轮奸必不可少的两个条件，二者密不可分，缺少其中任一条件均难以构成轮奸。
（二）轮奸的性质。轮奸属于强奸罪量刑上的加重处罚情节，刑法对轮奸加重刑罚的根据主要是：一是被害人客观上遭受了轮流奸淫的法益侵害；二是轮流式强奸的共同犯罪危害性更大，因为轮奸行为人存在的犯意联络和行为当场实施等分担，使得行为人更加胆大妄为，强奸行为也更易得逞。轮奸除其社会危害性比单独实施的强奸犯罪要大以外，其本身并不具有强奸罪构成要件以外的"特殊的构成要件"，不是一个单一的罪名。
二、轮奸是否存在既遂、未遂及如何处理问题
（一）轮奸存在既遂、未遂问题。有种观点认为，在强奸犯罪中，只有强奸罪的既遂、未遂问题，而无轮奸的既遂、未遂问题；轮奸仅是强奸罪中的一种加重处罚情形，其本身不存在独立的既遂、未遂等形态问题，只有是否真实存在的问题，如果真实存在，则应适用强奸罪中的加重处罚条款，反之则不适用。对此，笔者即表示赞同又持有异议。理由是：犯罪的既遂、未遂等不同的完成形态虽说是相对于独立的犯罪而言的，但对于犯罪的不同情节而言，审判实践中亦习惯以既遂、未遂加以评判，这未尝不可。比如说，入户抢劫为抢劫罪的加重情节，实践中我们亦对其作既遂、未遂形态的认定，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条更明确规定"刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除'抢劫致人重伤、死亡的'这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题"。从轮奸情节对于强奸罪的关系而言，其与入户抢劫情节对于抢劫罪的关系一样，参照上述"两抢"规定，说轮奸"同样存在既遂、未遂问题"并无不妥。轮奸的既遂、未遂实际上是依据强奸犯罪的既遂、未遂问题来认定的，从某种角度上讲，轮奸存在既遂、未遂问题的说法与上述轮奸本身不存在独立的既遂、未遂等形态问题的说法实则并不矛盾，二者均肯定轮奸的既遂、未遂问题是依附于强奸犯罪的既遂、未遂问题来认定的，只是二者所述的侧重点不同而已。
（二）轮奸既遂、未遂的认定。共同犯罪的原理为一人既遂、则全部既遂。因此，在有轮奸情节的强奸犯罪中，只要具备了轮流共同强奸的主观犯意联络和行为当场共同实施的要件，除非全体成员在轮奸时均未得逞，不然即便不是全体成员均完成但只要有一人完成奸淫行为的，也要以强奸既遂的共同犯来论。否则，"不仅会导致刑法理论的混乱，也会导致刑罚适用效果的不合理。例如，对于帮助别人实施强奸的，在实行犯既遂的情况下，帮助犯也是既遂；而在共同轮奸的情况下，还没有来得及实施轮奸行为的犯罪却构成未遂，显然与我国刑法对共同犯罪采取更为严厉惩罚的立法宗旨相违背。"因此，轮奸情节中一人未遂并不等于轮奸未遂和强奸未遂，绝不能将二者混为一谈。
综上，笔者赞同第三种意见。本案中，被告人谭某、陈某在强奸被害人的过程中不仅主观上有轮流共同强奸的犯意沟通，客观上通过相互协作和配合当场共同实施了奸淫行为，二人的行为符合强奸罪中的轮奸情节的构成要件。从共同犯罪的形态上看，虽说被告人谭某奸淫得逞，被告人陈某奸淫未得逞，但根据共同犯罪的原理，二人的行为均应按强奸罪既遂论处，并适用轮奸情节有关的加重处罚条款。在量刑上，案中，一审法院根据作用大小将个人奸淫未得逞的被告人陈某认定为从犯，予以减轻处罚，笔者认为是合适的，体现了罪刑相适应的原则。
（林前枢）