（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省泉州市丰泽区人民法院丰刑初字第299号刑事判决书
二审判决书：福建省泉州市中级人民法院（2014）泉刑终字第667号刑事判决书

2、案由：破坏公用电信设施

3、诉讼双方
公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
被告人（上诉人）林某1。
辩护人涂明忠、林培德，福建泉中律师事务所律师。
被告人（上诉人）庄某、曾某1、林某2。
被告人曾某2、滕某、曾某3、曾某4、叶某、林某3、李某。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省泉州市丰泽区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈旭裕；审判员：吴静华；人民陪审员：何幼治。
二审法院：泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄生计；代理审判员：林前枢、吴飞普。

6、审结时间
一审审结时间：2014年5月23日。
二审审结时间：2014年8月18日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
公诉机关福建省福建省泉州市丰泽区人民检察院指控，被告人林某1、庄某、曾某1、林某2、曾某2、滕某、曾某3、曾某4、叶某、林某3、李某之行为均已构成破坏公用电信设施罪，请求依法判处。
被告人林某1、庄某、曾某1、林某2、曾某2、滕某、曾某3、曾某4、叶某、林某3、李某对指控的事实和罪名均无异议。
被告人林某1辩护人提出，林某1没有发送虚假或违法犯罪信息，犯罪情节较轻，认罪态度好，又是初犯、偶犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。

2、一审事实和证据
福建省泉州市丰泽区人民法院经公开审理查明：2013年3月份以来，被告人林某1先后与庄某、曾某4、曾某2、曾某1、李某、叶某、林某3、滕某、林某2、曾某3利用"伪基站"设备群发手机短信广告进行牟利。上述事实有证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据证明。

3、一审判案理由
福建省泉州市丰泽区人民法院经审理认为，被告人林某1、庄某、曾某1、林某2、曾某2、滕某、曾某3、曾某4、叶某、林某3、李某伙同他人，通过分分合合使用"伪基站"设备非法占用频率，干扰公用电信网络信号，切断手机与正常基站之间联系，该破坏公用电信设施的行为危害公共安全，且其主观上明知危害结果，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。被告人林某1、庄某、曾某1、曾某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林某2系累犯，应当从重处罚。被告人林某2、滕某、曾某3、曾某4、叶某、林某3、李某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人庄某归案后具有立功表现，可以从轻处罚；被告人林某1、庄某、曾某1、林某2、曾某2、滕某、曾某3、曾某4、叶某、林某3、李某具有坦白情节，可以从轻处罚。

4、一审定案结论
福建省泉州市丰泽区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用"伪基站"设备案件的意见》第一条第（二）项的规定，作出如下判决：
1、被告人林某1犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒三年十个月；
2、被告人庄某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒三年；
3、被告人曾某1犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒三年二个月；
4、被告人曾某2犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒三年；
5、被告人滕某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒二年，缓刑三年；
6、被告人曾某3犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒年二年，缓刑三年；
7、被告人林某2犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒一年六个月；
8、被告人曾某4犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒一年二个月，缓刑二年；
9、被告人叶某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒一年，缓刑一年；
10、被告人林某3犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒十个月，缓刑一年；
11、被告人李某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒九个月，缓刑一年；
12、追缴被告人林某1、庄某、曾某1、曾某2、滕某、曾某3、曾某4、叶某、林某3、李某非法所得人民币20万元、3.4万元、1万元、0.7万元、1万元、0.92万元、0.8万元、0.77万元、1万元、0.3万元，没收被告人林某1、庄某、曾某2分别被扣押在公安机关的作案工具即"伪基站"设备三套、笔记本电脑、电脑主机及显示器、闽CXXXX9小汽车，上缴国库。

（三）二审诉辩主张

上诉人林某1诉称，"伪基站"设备所发短信广告并不会影响手机正常通信,也不会造成手机损坏,其行为不应认定为犯罪；即便构成犯罪的话，亦属犯罪情节轻微，请求改判免予刑事处罚或适用缓刑
上诉人庄某、曾某1、林某2诉称量刑过重，请求依法改判。

泉州市人民检察院出庭检察员意见：原判认定上诉人林某1、庄某、曾某1、林某2犯破坏公用电信设施罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，建议驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
泉州市中级人民法院经审理查明：2012年10月，上诉人林某1出资注册成立泉州市腾星信息技术有限公司，经营计算机软硬件的开发、销售和技术服务等项目，林某1任该公司的法定代表人。2013年1月份的一天，林某1从网上了解到通过"伪基站"设备发送定位短信可以赚钱的消息后，即到江苏省常州市以人民币16万元的价格购买了一台"伪基站"设备。林某1购买"伪基站"设备后，即以泉州市腾星信息技术有限公司的名义在互联网上发布发送手机定位短信的宣传广告来招揽客户。
2013年3月份以来，上诉人林某1以其经营的泉州市腾星信息技术有限公司的名义，先后雇佣上诉人庄某作为该公司销售一部的负责人，洪某（另案处理）作为该公司销售二部的负责人，原审被告人曾某4、曾某2以及余某、涂某（均另案处理）为销售一部业务员，上诉人曾某1及原审被告人李某、叶某为销售二部业务员，原审被告人林某3作为行政部负责人（后兼任业务员），原审被告人滕某及曾某5（另案处理）为技术员，上诉人林某2和原审被告人曾某3为司机，在该公司的经营地址即泉州市丰泽区丰泽街道田安北路和昌花苑1栋4单元707室，违反国家规定，以泉州市腾星信息技术有限公司的名义对外开展推销手机定位短信广告业务。林某1将"伪基站"设备的使用方法以及工作原理告诉上述人员后，即让上述业务员到泉州市区、晋江、南安等地，以每条短信息收取4至6分钱不等的费用，向泉州东大医疗美容、晋江天天音乐学校、丰泽大酒店、天天向上教育、南安武大郎烧饼店、刺桐路幸福女人护肤店、泉州市宏洋房地产开发有限公司、福建省领汇房地产开发有限公司等客户招揽广告业务。双方达成协议后，再由司机驾驶车辆载上述"伪基站"设备，由技术员负责操作"伪基站"设备，在泉州市区、晋江、南安等人口密集区，利用"伪基站"设备群发手机短信广告。上述销售部负责人、业务员、行政部人员、司机的工资除了有底薪外，每人还可以按开展的业务量或招揽的广告业务金额的10％至15％比例予以抽成。至同年9月份，林某1等人合伙使用"伪基站"设备群发手机定位短信广告，在泉州市区、晋江、南安等地，累计至少获取手机"IMSI"用户识别码324万余次，发送短信息324万余条，造成324万余人次上述手机用户通信中断不满一小时，累计非法获利共计20万余元。
上诉人庄某受林某1雇佣作为泉州市腾星信息技术有限公司销售一部的负责人，2013年4月至2013年8月间，该销售一部人员共招揽利用"伪基站"设备群发手机短信息业务累计100多万条，累计非法获利4万余元，庄某招揽利用"伪基站"设备群发手机短信息业务累计40万余条，累计非法获利2万余元，其本人抽成共计4千余元，加上其每月底薪2千元，庄某共牟取非法所得1.4万元；原审被告人曾某4、曾某2作为该公司销售一部的业务员，分别累计招揽利用"伪基站"群发手机短信息业务62.3万余条、29.6万余条，分别累计非法获利约3万元、1.5万元，曾某4、曾某2分别抽成约3千元、2千元，加上其二人每月底薪1千元，曾某4、曾某2在上述期间分别牟取非法所得8千元、7千元。
原审被告人叶某、李某、上诉人曾某1受林某1雇佣作为泉州市腾星信息技术有限公司销售二部的业务员，2013年3月至2013年8月间，分别累计招揽利用"伪基站"设备群发手机短信息业务36.6万余条、12万余条、86.7万余条，分别累计非法获利约1.8万元、6千元、4.3万元；叶某每月底薪1千元，其抽成约计2700元，其个人牟取非法所得7700元；李某于2013年5月开始招揽业务，每月底薪1千元，其个人牟取非法所得3千元；曾某1每月底薪800元，其抽成共计6千元，其个人牟取非法所得1万元。
原审被告人滕某受林某1雇佣作为技术员，2013年3月至2013年6月间，负责操作"伪基站"设备，根据客户的要求到指定的地点群发手机短信息累计212.7万余条，累计非法获利10万余元，其每月领取工资2300元；2013年7月至8月中旬，滕某转任业务员后，每月底薪1500元，累计招揽利用"伪基站"设备群发手机短信业务2万余条，滕某个人牟取非法所得约1万元。原审被告人林某3受林某1雇佣作为泉州市腾星信息技术有限公司的行政部职员，2013年3月至2013年9月间，负责员工考勤等工作，每月工资1500元，同时其还兼任业务员，累计招揽利用"伪基站"设备群发手机短信业务17万余条，累计非法获利约8千余元，其个人牟取非法所得约1万元。原审被告人曾某3、上诉人林某2受林某1雇佣作为该司机，主要负责驾驶汽车载上述"伪基站"设备，根据客户的要求到指定的地点，伙同他人利用"伪基站"设备群发手机短信息，其中曾某3在2013年3月至同年7月15日期间伙同他人利用"伪基站"设备群发手机短信息累计212.7万余条，其每月工资2300元，其个人牟取非法所得9200元。林某2在2013年8月16日至同年9月9日期间，伙同他人利用"伪基站"设备群发手机短信息累计65万余条。
2013年7月底，上诉人庄某到广东省深圳市以4万元的价格向他人购买了一台"伪基站"设备，并从泉州市腾星信息技术有限公司辞职。2013年8月至同年9月9日期间，庄某向他人租赁泉州市洛江区金凤屿小区4幢504室作为经营场所，以泉州市久搜文化传播公司的名义，以发送每条手机定位短信广告3分钱至4分钱的价格，向泉州大德财务中心房地产公司、泉州龙湖御景湾房地产公司、南安仑仓滨江首府房地产公司等客户招揽广告业务，同时雇佣蒋某（另案处理）作为驾驶员，驾驶吉利牌小轿车，根据客户指定发送广告的区域，在泉州市区、晋江、泉港、南安等人口密集区，庄某操作上述"伪基站"设备，利用"伪基站"设备群发手机定位短信广告，累计获取手机"IMSI"用户识别码532863次，发送短信息532863条，造成532863人次上述手机用户通信中断不满一小时，非法获利2万余元。
2013年8月，原审被告人曾某2、上诉人曾某1与曾某5（另案处理）共谋利用"伪基站"设备群发手机定位短信招揽广告业务予以牟利活动，其中，曾某2占60％的股份，曾某1、曾某5各占20％的股份。尔后，由曾某2到广东省深圳市以11万元的价格向他人购买了一台"伪基站"设备，三人以向他人租赁的厦门市区莲秀里X号X室套房作为经营场所，以厦门中韵文化传播有限公司的名义对外开展业务，曾某2负责操作"伪基站"设备群发手机定位短信广告，曾某1负责招聘业务员并联系客户，曾某5负责驾驶车辆载曾某2及"伪基站"设备到指定地点群发手机短信。至同年9月9日期间，曾某2、曾某1与曾某5等人合伙利用"伪基站"设备群发手机定位短信，累计获取手机"IMSI"用户识别码20535次，累计发送短信息20535条，造成20535人次上述手机用户通信中断不满一小时。
经国家无线电监测中心检测中心对上述三台"伪基站"设备进行测试和检验认定：1、作案使用的伪基站能在935.2MHz-959.8MHz频段内发射信号，可对中国移动和中国联通的GSM900MHz的基站设备产生同频干扰，并且频率误差超标。2、被测设备向手机发送短消息功能验证通过。3、被测设备阻断手机接入仿真基站信号功能验证通过。
2013年9月9日，公安机关分别在泉州市区、南安市、洛江区、厦门市区抓获上诉人林某1、庄某、曾某1、林某2以及原审被告人曾某2、滕某、曾某3、曾某4、叶某、林某3、李某；公安机关缴获林某1作案工具即"伪基站"设备一套、笔记本电脑2台、电脑主机11台（台式主机）、台式主机显示器2台，缴获庄某作案工具即"伪基站"设备一套、笔记本电脑2台、台式主机1台、作案交通工具小汽车1部、久搜文化传播有限公司印章1枚、笔记本3本，缴获曾某2"伪基站"设备一套、笔记本电脑1台。经对上述"伪基站"设备进行检查，从林某1的手提电脑提取存储的2013年7月份至9月9日期间该"伪基站"设备所发布短信共计2857576条，从庄某的手提电脑提取存储的该"伪基站"设备所发布短信共计532863条，从曾某2的手提电脑提取存储的该"伪基站"设备所发布短信共计20535条；此外还从林某1的手提电脑提取存储该公司2013年3月至7月该公司工作人员的工资发放及手机定位业绩、定位抽成情况。
上诉人庄某归案后，向公安机关举报赖某使用"伪基站"设备发送手机短信广告业务进行非法牟利，同年10月27日，公安机关抓获赖某。
上述事实有下列证据证明：证人王某1、陈某、詹某、童某、林某4、苏某、刘某、邱某、万某、卢某、张某1、许某、王某2、张某2的证言、相关的辨认笔录、照片、结婚证、信息服务费发票、定位短信收费凭证、转账凭证、手机短信营销合同或协议、企业法人营业执照、泉州市腾星信息技术有限公司简介、短信发送电脑截图、侦查实验笔录、中国移动通信泉州分公司网络部出具的证明、国家无线电监测中心检测中心出具的检验报告、所提取的手机定位短信发布情况截图、所提取的泉州市腾星信息技术有限公司员工工资表及员工工作业绩表、叶某、李某个人工作业绩表、中国工商银行客户存款对账单、个人银行账户明细清单、提取笔录、扣押清单及照片、刑事判决书二份及罪犯档案资料、泉州南方医院出具的门诊病历、超声医学影像报告单、机动车登记信息、刑事判决书、抓获经过等相关的工作说明、各被告人的户籍证明及供述。

（五）二审判案理由
泉州市中级人民法院经审理认为，原判在对上诉人林某1违法所得的认定上有误，应予纠正，但该错误并不影响对上诉人林某1的量刑，故原判审判程序合法，定罪准确，对上诉人林某1、庄某、曾某1、林某2以及其余原审被告人的量刑适当，应予维持。

（六）二审定案结论
泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，作出如下判决：
1、维持泉州市丰泽区人民法院(2014)丰刑初字第299号刑事判决的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一项判决以及第十二项中"追缴上诉人庄某、曾某1、原审被告人曾某2、滕某、曾某3、曾某4、叶某、林某3、李某非法所得人民币3.4万元、1万元、0.7万元、1万元、0.92万元、0.8万元、0.77万元、1万元、0.3万元，没收上诉人林某1、庄某、原审被告人曾某2分别被扣押在公安机关的作案工具即"伪基站"设备三套、笔记本电脑、电脑主机及显示器、闽CXXXX9号小汽车，上缴国库"部分的判决。
2、撤销泉州市丰泽区人民法院(2014)丰刑初字第299号刑事判决的第十二项中追缴上诉人林某1违法所得部分的判决。
3、追缴上诉人林某1非法所得人民币12.11万元，上缴国库。

（七）解说
近年来，随着经济社会的迅速发展，手机用户日益增多，使用"伪基站"设备群发短信广告或实施诈骗等违法犯罪活动日益猖獗。为保障国家正常电信秩序，维护市场经济秩序，保护公民合法权益，2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布了《关于依法办理非法生产销售使用"伪基站"设备案件的意见》（以下简称《意见》），有力指导了涉及"伪基站"设备违法犯罪的侦查、起诉和审判工作。但作为新类型犯罪，由于目前立法和相关司法解释的不完善，使得在审理涉及"伪基站"设备的犯罪活动中还存在诸多问题，主要有：一是"伪基站"设备的司法鉴定问题；二是造成通信中断用户数如何认定问题；三是使用"伪基站"设备群发短信广告行为的定性以及量刑问题。以下结合本案就上述问题做一探讨。
一、"伪基站"设备的司法鉴定
所谓"伪基站"设备是指，未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，其具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。"伪基站"实即假基站，其设备一般由主机和笔记本电脑、短信群发器、短信发信机等相关设备组成。"伪基站"设备的工作步骤及原理如下：先用仪器测试出所在地公用移动通信网络所使用的无线电频率，然后开启"伪基站"设备，输入发送的短信内容，通过非法占用移动通信企业的无线电频点发射信号，与"伪基站"设备发射有效范围内移动通信用户的手机强行建立连接，迫使手机用户与移动通信企业网络之间的连接中断，移动通信用户的手机便接收到"伪基站"设备发送的短信息，几秒至几分钟后手机才能恢复与移动通信企业网络之间的连接；同时，"伪基站"设备能捕获并识别移动通信手机"IMSI" 用户识别码并保存在"伪基站"设备的电脑上，保证"伪基站"设备设置的周期内不会向同一个手机重复发送同一条短信。
根据对"伪基站"设备的工作步骤、原理及定义，判断作案工具为"伪基站"设备的标准包括该作案工具具备"功率及频点"、"阻断公用电信网络"、"接入手机信号"等三项内容。在对"伪基站"设备鉴定的过程中，应注意相关鉴定人和鉴定机构是否具有法定资质。电信部门出具的检测报告或公安机关通过侦查实验得出的结论，因相关部门不具备无线电检测的资质而不得作为认定"伪基站"设备的依据。目前，具备无线电检测资质的鉴定机构为数不多，国家无线电监测中心是常见具有资质的鉴定机构之一。
本案中，三台"伪基站"设备均由电源、主机、电脑、天线、工模手机等设备组成，经具有资质的国家无线电监测中心进行司法鉴定，均具备"阻断公用电信网络"、"接入手机信号"和"功率及频点"三项内容。法院依据国家无线电监测中心作出的鉴定意见确认被告人林某1、庄某、曾某2和曾某1等人用于群发广告短信所使用的设备为"伪基站"设备。
二、使用"伪基站"设备群发短信广告造成通信中断用户数的认定
非法使用"伪基站"设备群发短信广告的行为，干扰了公用电信网络信号，切断了手机与正常基站之间的联系，性质上属于截断通信线路，该破坏公用电信设施行为的危害结果除要看有无发送虚假广告、非法获取公民个人信息、破坏计算机信息系统、扰乱无线电通讯管理以及实施诈骗等外，最主要看的是有无危害了公共安全。根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，实践中，破坏公用电信设施危害公共安全的情形主要集中于"一万以上用户通信中断不满一小时"。因此，如何认定通过"伪基站"设备群发短信广告造成通信中断的用户数，成为此类案件审查的关键。就该问题，福建省高级人民法院和福建省人民检察院、福建省公安厅在《关于办理"伪基站"设备案件若干问题的意见（征求意见稿）》中有初步统一的指导意见：在有条件搜集"伪基站"设备累计获取的手机"IMSI"用户识别码的情况下以该数据作为认定依据，否则以"伪基站"设备发送的短信数量作为认定依据。
本案中，公安机关在扣押的"伪基站"设备电脑里所提取到的关于发送短信广告数量的电子数据，经被告人辨认确认后，结合被告人的供述，可以作为认定"伪基站"设备发送短信广告造成通信中断用户数的证据。
三、使用"伪基站"设备群发短信广告行为的定性以及量刑
1、《意见》第一条第（二）项规定：非法使用"伪基站"设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。除法律、司法解释另有规定外，利用"伪基站"设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。从实践中看，因破坏公用电信设施罪的起点刑为三年，处罚较重。除涉及诈骗犯罪以外，使用"伪基站"设备群发短信广告构成犯罪的，大多以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
2、对于此类犯罪共犯的处理，《意见》特别提到要严格贯彻宽严相济刑事政策，对首要分子等主犯要作为打击重点依法予以严惩；对具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子，可以依法从宽处理。
本案中，一审法院根据各被告人在共同犯罪中的作用大小及立功、累犯等情节，对林某1等十一名被告人的定罪准确，量刑基本适当。特别是对林某1等四名主犯判处三年以年有期徒刑，对从犯林某2判处一年六个月有期徒刑，对其余六名从犯宣告缓刑，体现了宽严相济刑事政策。与北京市首起类似案件中因使用"伪基站"设备群发手机短信广告16万条被以破坏公用电信设施罪判有期徒刑四年的被告人的量刑相比，林某1使用"伪基站"设备群发短信广告达300多万条最终被以破坏公用电信设施罪判有期徒刑三年十个月，一审对其量刑看似偏轻，但应该说尚在量刑幅度内，并无不妥。目前，各地法院对本案类似犯罪量刑不一的主要原因在于此类案件属于破坏公用电信设施等犯罪的新情况，各地法院对此的认识还不统一，如何适当量刑尚处于探索阶段，还不能达到规范化的地步；为此，建议最高人民法院就使用"伪基站"设备构成破坏公用电信设施罪严重后果的情形尽快出台相关司法解释，或出台相关量刑指导意见以规范此类型犯罪的量刑，比如可规定每增加造成十万用户通信中断的，增加一个月到两个月确定基准刑。
（林前枢）