一、首部
1、判决书字号：
一审判决书：浙江省玉环县人民法院（2014）台玉撤初字第1号判决书。
二审判决书：台州市中级人民法院（2014）浙台撤终字第1号判决书。
3、诉讼双方
原告（被上诉人）：上海浦东发展银行台州路桥支行（以下简称"浦发银行"）。
法定代表人：陈学林，行长。
一审委托代理人：沈增辉、孙寅晓，浙江骏安律师事务所律师。
二审委托代理人：沈增辉，浙江骏安律师事务所律师。
被告（被上诉人）：玉环众星机械有限公司（以下简称"众星公司"）
法定代表人：叶某，执行董事。
一审委托代理人：李某，系玉环众星机械有限公司股东。
一审委托代理人：王某，系玉环众星机械有限公司员工。
被告（上诉人）：玉环县润浩机械有限公司（以下简称"润浩公司"）
法定代表人：吕作宝，执行董事。
委托代理人：陈冰，浙江靖宇律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织。
一审法院；浙江省玉环县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄才水；审判员：黄友旺；代理审判员：孔蒙蒙。
二审法院：浙江省台州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李宏亮；审判员：陈永领、王安安。
6、审结时间
一审审结时间：2014年7月7日
二审审结时间：2014年10月27日
二、一审情况
1、一审诉辩主张
原告浦发银行诉称：2012年5 月23日，被告众星公司与原告签订最高额抵押合同，愿意以其所有的房地产作为抵押，并于2012年6月8日办理了抵押登记。2013年10月30日，玉环县人民法院作出（2013）台玉民初字第1027号民事调解书，确认两被告签订的将抵押给原告的部分房地产的买卖行为有效，并由被告众星公司协助被告润浩公司办理过户手续。原告认为，被告众星公司已将该房地产抵押给原告，并办理了抵押登记手续。在未经原告同意的情况下，被告众星公司将该抵押的部分房地产转让给被告润浩公司，该行为应属于无效，且侵害了原告的合法权益。故诉请撤销玉环县人民法院（2013）台玉民初字第1207号民事调解书，要求被告玉环众星机械有限公司承担本案律师代理费人民币20000元。
被告众星公司辩称：对原告陈述的签订最高额抵押合同及后续相关抵押登记等事项没有异议。2012年4月12日被告众星公司召开股东会并作出决议，一致同意按股权比例分割公司房地产产权，并办理相关手续。正是本着分割公司房地产的目的，所有股东在2012年11月7日以众星公司股东董某名义与被告润浩公司签订厂房转让协议上签字。当时也非所有股东都了解在2012年5月23日已经签订抵押合同并在同年6月8日办理抵押登记手续的房地产可否分割转让。现认识到这一做法不妥，就由法院依法作出裁决。
被告润浩公司辩称：被告众星公司登记有三个股东，分别为叶某（40％）、董某（40%）、李某（20%），他们股份代表其不动产的份额，因为玉环汽摩配工业园区在当时入院条件较高，他们三人分别经营一家企业，规模较小的不符合入园条件，所以三方合作以被告众星公司名义购买土地，其实三人是各自出资独立核算，房产登记在众星公司名下。2012年3月份时，董某将自己所有40％份额的房产转让润浩公司，并收到润浩公司订金50万元，后来双方签订厂房转让协议，同年公司召开股东会，决议厂房属股东三人按份所有，各自分割办理过户手续。在此基础上，三方在2012年11月7日签订正式厂房转让协议，约定价款、支付方式及时间。被告认为，买卖双方未办理房地产过户登记，不影响本案买卖合同的效力。因为原告理解有误，认为两被告买卖有效，影响其抵押权，因而提起第三人撤销之诉。故原告的诉请不应得到支持的。
2、一审事实和证据
浙江省玉环县人民法院经公开审理查明：1、2012年5 月23日，被告众星公司与原告签订最高额抵押合同，愿意以其所有的房地产作为抵押，抵押担保主债权自2012年5月23日至2013年5月23日的总债权额为1500万元及利息、罚息、复利和实现债权的费用，并于2012年6月8日办理了抵押登记。后原告为此提起诉讼，案件经路桥区人民法院调解并于2014年2月8日作出（2014）台路商初字第133号民事调解书。该调解书中确认：被告众星公司欠原告贷款本金400万元及利息、罚息、复利、保理融资700万元及利息、律师代理费8万元，该些款项于2014年2月14日前归还；若未能归还，原告对被告众星公司所有的坐落于玉环县珠港镇城关解放塘农场的房地产[房产证号为玉房权证玉环字第0XXXX8号、土地证号为玉国用（2008）第0XXXX7号]折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
2、2013年8月1日被告润浩公司以与被告众星公司签订有厂房转让协议并支付部分款项为由，向本院起诉被告众星公司，起诉请求：确认被告润浩公司与被告众星公司于2012年11月7日签订的《厂房转让协议书》合法有效；确认玉环县玉城街道解放塘农场塘河路1号厂房中的3344.91平方米的土地使用权及该地上4194.62平方米的房产属原告所有；要求被告众星公司办理《房屋所有权证》、《土地使用权证》的过户手续。2013年10月30日，本院作出（2013）台玉民初字第1027号民事调解书。该调解书中确认该案当事人双方以下协议具有法律效力：一、被告润浩公司与被告众星公司于2012年11月7日签订的《厂房转让协议》合法有效。二、由被告众星公司于2013年11月15日前协助被告润浩公司将被告所有的坐落于玉环县玉城街道解放塘农场塘河路1号的部分房地产过户给原告，房产面积为4194.62平方米，土地面积为3344.91平方米。房产部分：房产证号为玉房权证玉环字第0XXXX8号所载第二幢、第三幢和第四幢的后部一部分（以该幢厂房中心为准，西南三间房屋以中线为界的东南部分）。土地部分：土地证号为玉国用（2008）第0XXXX7号所载东南部分，外部以土地证所载界址为界；内部以房产相邻道路、墙壁的中间线为界，其中第四幢西南部分的土地，以厂房分界线向西南方向的延长线为界。3、原告为本案支出律师代理费20000元。
认定上述事实的证据如下：
（1）台州市路桥区人民法院（2014）台路商初字第133号民事调解书，内容：被告众星公司欠原告贷款本金400万元及利息、罚息、复利、保理融资700万元及利息、律师代理费8万元，该些款项于2014年2月14日前归还；若未能归还，原告对被告众星公司所有的坐落于玉环县珠港镇城关解放塘农场的房地产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
（2）（2013）台玉民初字第1207号民事调解书，内容：《厂房转让协议》合法有效。被告众星公司协助被告润浩公司将被告所有的坐落于玉环县玉城街道解放塘农场塘河路1号的部分房地产过户给原告。
（3）原告浦发银行与被告众星公司签订的最高额抵押借款合同、抵押物登记证。
（4）律师费发票原件；
（5）被告众星公司与被告润浩公司的厂房转让协议书，
4、一审判案理由
玉环县人民法院根据上述事实和证据认为：被告众星公司先是与原告签订最高额抵押贷款、办理抵押登记并取得贷款，后却将该抵押物进行分割并将其中部分房地产进行转让。被告众星公司此行为，显然损害到原告抵押权的权益。根据物权法的规定，抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。当事人没有证据证明被告众星公司已将转让款清偿给抵押权人以通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担。由于被告众星公司在向本院起诉时未主动告知转让房地产上的权利负担等原因，从而导致本院作出有损于原告权益的（2013）台玉民初字第1027号民事调解书。现原告以该调解书阻碍了原告担保物权的实现为由提出对该调解书予以撤销，并以最高额合同中有明确约定相对方承担其为实现债权的律师费为由要求被告众星公司承担本案的律师代理费，原告此主张的理由于法有据，本院予以采纳。
5、一审定案结论
玉环县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
（1）撤销本院（2013）台玉民初字第1027号民事调解书。
（2）限被告玉环众星机械有限公司于本判决生效后一个月内支付原告上海浦东发展银行台州路桥支行为本案的律师代理费20000元。
三、二审诉辩主张
上诉人润浩公司上诉称：1、上诉人与众星公司之间的厂房转让合法有效，（2013）台玉民初字第1027号民事调解书内容正确；2、（2013）台玉民初字第1027号民事调解书并未损害被上诉人民事权益。请求二审依法改判。
被上诉人浦发银行辩称：原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
四、二审事实和证据
台州市中级人民法院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
五、二审判案理由
台州市中级人民法院认为：《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。众星公司与上诉人润浩公司未经抵押权人浦发银行的同意，擅自转让抵押财产，（2013）台玉民初字第1027号调解书确认众星公司协助办理过户手续，违反法律规定。润浩公司与众星公司在（2013）台玉民初字第1027号房屋买卖合同纠纷一案中，未将抵押事实如实向法庭陈述，致法院错误地确认了双方协议中协助办理过户手续的内容，责任应由双方当事人自行承担。至本案起诉时止，众星公司未归还浦发银行的债务，上诉人也未行使涤除权消灭转让标的物上的抵押权，在一定程序上损害了抵押权人的利益，原审法院对（2013）台玉民初字第1027号民事调解书予以撤销得当。根据物权行为和债权行为的区分原则，债权转让协议有效并不必然导致相应的物权变动，上诉人以双方签订的合同有效为由，主张（2013）台玉民初字第1027号民事调解书正确，没有损害第三人权益，理由不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
六、二审定案结论
台州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
七、解说
本案争议的核心焦点在于：房产设定抵押后，抵押人在未征得抵押权人同意的情况下，同他人签订买卖合同，部分转让抵押房产，该房屋买卖合同是否有效及该房产交付的可能性。笔者认为，此情况下的买卖合同应为有效，房产交付具有可期待性。理由如下：
第一，所有权与抵押权相互独立。抵押人虽然已将房产抵押给抵押权人，但抵押权人对此仅享有抵押权，抵押权属于担保物权，并非所有权，而房产的所有权仍属于抵押人，两者相互独立，都能独立流转。比如，A向B银行贷款，将自己唯一的一套房抵押给B银行，C是A唯一的继承人。这时A因病去世，该套房产自然由C继承，所有权自然就转移到C，但抵押权仍属于B银行。这时，B银行不能主张A不能死，所有权不能转移，因为A死是不可抗拒的，不由B银行决定，而所有权的转移则根据继承法自然转到C。因此，可以说所有权与抵押权是相互独立，不会因为有抵押权的存在，所有权就不能流转。只有这样，才符合我国的立法精神--物尽其用。所以即使浦发银行对该房产享有抵押权，但房产的所有权仍属于众星公司，众星公司有权决定该房产是否买卖。
第二，物权和债权相区分。《物权法》规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条规定是站在物权的角度谈的，是指物权变动时必须要经抵押权人同意。而我国《合同法》并未规定双方在签订买卖合同时必须经得抵押权人同意。《合同法》是站在债权的角度规定的。因此，我们必须区分债权和物权，不能混为一谈。众星公司和润浩公司签订房屋买卖合同，双方形成债权关系，但还未涉及到物权变动，因此无需征询浦发银行的意见。
第三，整体抵押，部分转让并未违反我国任何强制性规定。无效合同是指：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。我国法律并未规定，签订房屋买卖合同前必须取得房屋的产权证，行政前置并非是必须的。因此，众星公司在还未就部分房产办理单独的产权证时，也可以先同润浩公司签订房屋买卖合同，这并不影响合同的效力。
第四、房产交付具有可期待性。虽然众星公司将房产抵押给了浦发银行，该物权的变动必须征得抵押权人浦发银行的同意，但是只要众星公司向浦发银行清偿债务，或者润浩公司行使涤除权消灭抵押权，那么便会因为抵押权的消灭而无需征得浦发银行的同意，直接可以进行物权的变动。另一方面，虽然众星公司在同润浩公司签订房屋买卖合同时还未就部分转让的房产办理单独的产权证，但是可以在向润浩公司交付房产时办理，即使无法单独办取产权证，也可以通过在原产权证上注明按份共有的方式。因此，该房产并不会因为抵押权人浦发银行不同意转让、还未有单独的产权证而变得绝对没有交付的可能性。
第五、合同效力不受物权交付的影响。物权交付是对合同的履行，不能因为不履行合同、未履行合同而认定合同无效。众星公司在同润浩公司签订房屋买卖合同，收取润浩公司的部分价款后，需要按约履行，向润浩公司交付房产，有协助润浩公司办理房屋过户手续的义务，但现在众星公司无法向润浩公司交付房屋，属于违约，合同有效。
综上，众星公司将已设定抵押的房产部分转让给润浩公司，双方签订的房屋买卖合同有效。合同有效，那么众星公司便负有向润浩公司交付房屋，协助其办理过户手续的义务。因此，原调解是正确的，并未损害浦发银行的利益，浦发银行随时可以主张自己的抵押权，但其无权要求撤销众星公司同润浩公司依据买卖合同达成的调解书。
（孔蒙蒙）
【裁判要旨】房产设定抵押后，抵押人在未征得抵押权人同意的情况下，同他人签订买卖合同，部分转让抵押房产的，并未损害抵押权人的利益，该房屋买卖合同有效，房产交付具有可期待性。
