一、首部
1、判决书字号：
一审判决书：浙江省玉环县人民法院（2014）台玉民初字第376号判决书。
二审判决书：浙江省台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第488号判决书。
3、诉讼双方
原告（上诉人）：程某1
一审、二审委托代理人：常晓波，浙江甬友律师事务所律师。
被告（被上诉人）：玉环县楚门三众家具厂
法定代表人：赵某，厂长。
一审、二审委托代理人：朱青福，浙江榴岛律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织。
一审法院；浙江省玉环县人民法院。
独任审判：罗明国。
二审法院：浙江省台州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭晓明；代理审判员：柯星霞、黄磊。
6、审结时间
一审审结时间：2014年5月27日
二审审结时间：2014年9月22日
二、一审情况
1、一审诉辩主张
原告程某1诉称：2007年3月，原告进入被告工厂工作，岗位为木工工种，入厂至今单位没有给原告缴纳过养老保险和医疗保险。2012年，原告在工作过程中发生工伤事故，后经鉴定构成九级伤残。2013年4月24日原告因职业病被认定为工伤，后经鉴定构成四级伤残，被告至今未支付原告两次工伤的相关工伤保险待遇。原告在被告单位从事严重危害身体并极易产生职业病的工种，但被告却没有采取相应的安全措施和配备相应的预防职业病的设施设备，原告在单位作期间兢兢业业，却因单位的过错，患上了严重的职业病，给原告的工作和生活带来严重的不幸。原告认为被告严重违反劳动法和职业病防治法等相关法律法规，对原告造成的身体伤害应当承担相应的法律责任。现起诉要求：1、判令被告为原告补缴2007年3月至2013年11月的养老保险；2、判令被告为原告补缴2007年3月至2013年11月的医疗保险；3、判令被告向原告支付九级工伤待遇一次性伤残补助金70200元、停工留薪期工资23400元（从2012年7月8日开始计算3个月）；4、判令被告向原告支付四级工伤待遇一次性伤残补助金163800元、停工留薪期工资85800元（计算11个月）、自2013年11月起的后期治疗费每年40000元、自2013年10月起每月伤残津贴5850元；5、判令被告向原告赔偿其他各项损失1053536元，具体包括误工费109200元、残疾赔偿金483700元、被扶养人生活费：程某2￥20007.68元、李某22865.92元、程某3￥98029.75元、程某4￥135733.50元、营养费144000元，精神抚慰金40000元。以上合计人民币1396736.85元。6、本案的诉讼费用由被告承担。
被告玉环县楚门三众家具厂辩称：对原告诉称的劳动关系及两次构成工伤的事实没有异议，被告已经为原告投保了工伤保险，相关费用应当由保险基金支付，被告愿意承担应当承担的责任。对原告主张的第1项、第2项诉讼请求没有异议，愿意补缴。原告主张一次性伤残补助金应当由社保基金支付。原告九级伤残的停工留薪期应当为1个月，四级伤残的停工留薪期应当是6个月，停工留薪期工资应当按每月5500元计算。后续治疗费应待实际发生后处理。被告已经采取了安全防范措施，原告第5项诉讼请求并没有法律依据，无需赔偿。被告除了已经支付医疗费、护理费外，还支付给了原告现金78000元，应当多退少补。
2、一审事实和证据
玉环县人民法院经公开审理查明：2007年3月开始，原、被告建立劳动关系，原告从事木工工作。被告为原告缴纳了工伤保险，但未缴纳其他社会保险。2012年6月14日15时许，原告在工作过程中不慎被锯断中指末节。2012年7月16日，玉环县人力和社会保障局认定该伤为工伤。2012年11月8日，该伤被台州市劳动力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2013年3月14日，经台州市职业病诊断鉴定委员会鉴定，原告患有其他尘肺二期。2013年4月24日，玉环县人力资源和社会保障局作出工伤认定，认定原告所患尘肺构成职业病，为工伤。2013年9月28日，台州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告尘肺二期构成工伤四级伤残。原告医疗期间，被告支付了医疗费和护理费。原告九级伤残的一次性伤残补助金22789.44元已经由被告向保险基金领取。双方发生争议后，原告向玉环县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会审理后作出玉劳人仲案字[2013]第305号仲裁裁决书，原告不服该裁决，向本院起诉。
认定上述事实的证据如下：
（1）原告左中指受伤工伤认定表、台劳鉴[2012]35-6151号劳动能力鉴定结论；
（2）职业病诊断鉴定书、玉工伤认字[2013]67号工伤认定书、台劳鉴工玉[2013]61047号劳动能力鉴定结论；
（3）诊断证明书；
（4）玉劳人仲案字[2013]第305号仲裁裁决书及双方当庭陈述；
（5）被告出具的证明，落款为"何文明"的书面证明；
（6）证人程叶贵、龚道伦的证言；
（7）原告制作的工资表格；
（8）医疗证明；
（9）共计78000元的收据。
3、一审判案理由
浙江省玉环县人民法院经审理认为：原告为被告工作，双方建立劳动合同关系，被告应当为其缴纳相应的社会保险。被告已为原告办理工伤保险，则原告因工伤造成的损失应当依照《工伤保险条例》的规定分别由保险基金或被告支付。原告因工伤构成九级和四级伤残，依照《工伤保险条例》的规定，合理的停工留薪期工资应当由被告支付。原告主张要求被告支付自2013年11月起每年的后续治疗费4万元，但没有提供相应证据，本案不作确认，应另行主张。原告依照《职业病防治法》第五十九条规定和《侵权责任法》的相关规定，以原告已经构成职业病为由，要求被告承担侵权责任，赔偿原告误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、营养费和精神抚慰金。因原告所患尘肺已经被认定为工伤，原告也以工伤保险条例的规定主张了相关权利，再主张由被告承担侵权责任，与《最高人民法院关于审理人身损害赔 案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定相悖，本院不予支持。
4、一审定案结论
玉环县人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十五条第一款第（一）项、第（二）项，第三十七条第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，作出如下判决：
（1）由被告玉环县楚门三众家具厂在本判决生效后十日内为原告程某1向玉环县社会保险事业管理中心补缴2007年3月至2013年11月间的基本养老保险费和基本医疗保险费。具体金额以及双方各自承担的比例由玉环县社会保险事业管理中心按规定计算；
（2）由被告玉环县楚门三众家具厂于本判决生效后十日内向工伤保险基金办理原告四级工伤申报手续，并将工伤保险基金划付的款项三日内转付给原告程某1；
（3）由被告玉环县楚门三众家具厂于本判决生效后十日内支付原告停工留薪期工资78000元，支付保险基金已划付的九级伤残一次性伤残补助金22789.44元，合计100789.44元，减去被告已经支付的78000元，尚需支付22789.44元；
（4）驳回原告程某1的其他诉讼请求。
三、二审诉辩主张
上诉人程某1诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。关于被上诉人是否存在民事侵权行为的事实，被上诉人作为用人单位，在上诉人进入其单位工作期间，未依照相关法律法规采取相应的职业病预防措施，正式被上诉人对法定义务的违反，致包括上诉人在内的劳动者长期工作在恶劣的生产环境中并因此患上职业病。被上诉人违反法定义务，应当采取措施而未采取，其过错明显；二、原审法院判决适用法律错误。原审判决未对被上诉人的侵权责任予以认定，属于适用法律错误。从《职业病防治法》第59条的立法初衷考量，上诉人有权依法向用人单位提出工伤赔偿之外的其他赔偿要求。用人单位违反法定义务，客观上表现为不作为，主观上存在过错，与上诉人患职业病存在因果关系，理应承担相应的侵权责任。要求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人玉环县楚门三众家具厂辩称：关于上诉人主张被上诉人承担侵权责任的问题，被上诉人认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款的规定，发生工伤事故的劳动者在获得工伤赔偿之外已无其他民事权利可以主张。至于《职业病防治法》第59条规定应当如何理解，被上诉人认为劳动者依照民事法律尚有获得赔偿的权利的，可以另行向用人单位主张。而本案的情况根据司法解释的相关规定，劳动者除了享受工伤保险待遇，已无其他赔偿权利了。在法理上，上诉人也无法依据同一事实向同一主体两次主张民事赔偿权利。
四、二审事实和证据
台州市中级人民法院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
五、二审判案理由
台州市中级人民法院认为：关于上诉人在享有工伤保险待遇外能否要求被上诉人承担侵权赔偿责任的问题，上诉人认为被上诉人作为用人单位未依法几级采取有效的职业病防治管理措施，主观上存在过错，并导致上诉人患上职业病的损害后果，符合侵权行为的构成要件，根据《职业病防治法》第59条以及《侵权责任法》的相关规定，上诉人有权向被上诉人提出要求工伤保险待遇以外的民事侵权赔偿。本院认为，劳动者的健康权受法律保护，其因工作遭受事故损害或者患职业病，有权向用人单位主张民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款之规定，因工伤事故遭受人身损害的劳动者所承担的民事赔偿责任即应是工伤保险赔偿责任。工伤保险赔偿责任为侵权责任之一种，在性质上属于无过错责任，其设立的初衷系为保障职工在受工伤或患职业病后能够得到医疗救治和经济补偿。而上诉人依据《职业病防治法》第59条以及《侵权责任法》的相关规定向用人单位主张民事侵权赔偿。本院认为，首先，《职业病防治法》第59条属于援引性规范，其本身不能直接作为民事赔偿请求权的法律基础；其次，用人单位依法承担了工伤保险赔偿责任以后，上诉人又以同一事实根据《侵权责任法》中关于侵权责任的一般性规定向用人单位主张民事侵权赔偿，于法无据，与法理相悖。故对原告民事侵权赔偿的主张不予支持。
六、二审定案结论
台州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，作出如下判决：
驳回上诉、维持原判。
七、解说
本案的争议焦点较多，但本文只讨论其中的一个争议焦点，即原告除依法享有工伤保险外，依照《侵权责任法》向用人单位提出赔偿能否得到支持。
对于职业病劳动者的工伤保险与民事侵权赔偿能否竞合适用，在理论界和司法实践中争议均很大，主要存在以下几种观点：
第一种观点认为，应采用补充模式，认为工伤保险是解决工伤事故的最好方法，可以及时解决纠纷，实务上应坚持工伤保险责任优先原则：即发生了工伤事故，有工伤保险的，应当先向保险人要求赔偿。保险理赔之后的不足部分，受害人有权要求用人单位赔偿。在司法实践中，亦有法院采用该种模式，比如广东省佛山市中级人民法院曾作出(2013)佛中法民四终字第1349号判决，认为一次性伤残补助金的性质与人身损害赔偿中的残疾赔偿金性质一致，劳动者不能获得双重赔偿，但认为劳动者主张的精神损害抚慰金不属于工伤保险赔偿范围，除工伤保险待遇之外，劳动者以人身损害为由主张精神损害抚慰金则符合法律规定，予以支持。
第二种观点认为，应采用兼得模式，即因工伤事故遭受人身损害的，劳动者可以按《工伤保险条例》的规定获得工伤赔偿的救济外，用人单位还须按照侵权损害赔偿的规定支付赔偿金。在司法实践中，也有这样的案例，比如广东省东莞市中级人民法院曾作出(2013)东中法民五终字第1929号判决，认为职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求，对劳动者诉请的误工费、交通费、精神损害赔偿金、被扶养人生活费、残疾赔偿金等人身损害赔偿项目予以支持。
第三种观点认为，应采用取代模式，主张当工伤事故发生后，工伤职工不可以在工伤保险赔偿与民事侵权赔偿上作出选择，只能接受工伤保险赔偿。本案法院采取的即是该种模式，认为劳动者以同一事实根据《侵权责任法》中关于侵权责任的一般性规定向用人单位主张民事侵权赔偿不能得到支持。
笔者认为，跟本文所讨论的主题相关的法律条文就这么几条，即《职业病防治法》第59条的规定、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定以及《侵权责任法》的一般规定、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定等。从上述法律、司法解释来看，虽然《职业病防治法》第59条明确规定职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求，但是后来施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定又明确了职业病病人按照《工伤保险条例》的规定来处理。故实际上对于《职业病防治法》第59条中所规定的"依照有关民事法律"，我国现行法律根本就没有有关的民事法律进行规定，《职业病防治法》第59条被束之高阁。简单言之，我国现行司法实践对于职业病赔偿采用取代模式，故本案的一审、二审法院的判决是符合现行法律规定的。
然而，这显然与《职业病防治法》第59条的立法目的以及倾向于保护劳动者权益的立法潮流不相符合的。侵害人身权的赔偿项目主要包括：财产损失、财产性损失和精神损失三个方面。财产损失是指人身权受到伤害后，受害人直接遭到的财产损失；财产性损失是指人身权受到伤害后，侵权人按财产损失的方式进行赔偿的损失。工伤保险的财产损失包括医疗费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期内的误工津贴、护理费、残疾者辅助器具费、丧葬补助金等；财产性损失包括一次性伤残补助金、伤残津贴、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金等。民事侵权赔偿项目还包括精神抚慰金，财产损失主要有医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾者辅助器具费、营养费、丧葬费等，财产性损失主要是伤残赔偿金、死亡赔偿金。通过比较，二者的赔偿项目上有以下特点：一是财产损失的范围基本一致，民事侵权赔偿的范围略大一些；二是财产性损失的计算标准完全不同，计算结果民事侵权赔偿的数额要高于工伤保险待遇；三是工伤保险没有包括精神损害赔偿。现行的法律只能通过工伤保险赔偿职业病患者，一方面对职工而言不公平，剥夺职工获得完全赔偿的权利；另一方面，也不利于对工伤事故的预防和制裁。由于用人单位对工伤所负的责任仅限于支付保险金,发生工伤事故后不考虑造成损害的事件或行为是否应受到道德上的评价,从而丧失了制裁功能；同时,雇主承担的工伤责任(支付保险金)与其在预防工伤事故方面是否有积极作为无关,使其丧失了一般的预防功能。故笔者建议，应当尽快出台相关的法律、司法解释，规定职业病赔偿应先按工伤保险待遇给付，与民事侵权赔偿的差额部分包括精神损失由本单位赔偿。
（张琪）
【裁判要旨】当事人依法享有工伤保险后，不可再次依照《侵权责任法》向用人单位提出赔偿。
