(一)首部

1.判决书字号
一审判决书：浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈刑初字第2178号判决书
二审裁定书：浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬刑二终字第69号裁定书

2.案由：强奸

3.诉讼双方
公诉机关：浙江省慈溪市人民检察院。
被告人：芦某、沈某
一审被告人芦某辩护人：沈国辉，浙江万豪律师事务所律师。
二审被告人芦某辩护人：陈洁，浙江海册律师事务所律师。
二审被告人沈某辩护人：董旭东，浙江甬望律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省慈溪市人民法院。
合议庭组成人员：审判长胡益平；代理审判员叶胜男；人民陪审员周金海。
二审法院：宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长陈峰；审判员陈靖；审判员王治军。

6.审结时间
一审审结时间：2014年1月10日。
二审审结时间：2014年3月21日。

（二）一审诉辩主张

1.浙江省慈溪市人民检察院指控称：
2013年8月30日21时许，被告人芦某、沈某各自骑着电瓶车在路上游荡，见被害人岑某某独自一人骑着电瓶车骑行在从慈溪市周巷镇卓力电器厂下班回家的路上，二人遂骑车追逐被害人岑某某至慈溪市周巷镇三江口村中横线与周潭公路交叉口北面300米处。在此过程中，被告人芦某数次骑车逼近岑某某，摸其胸部，最终将其拦下。后被告人芦某强行将被害人岑某某拖至路边梨树林，以扳手指、恐吓将岑某某带至海边、拍裸照相威胁等手段，强行与岑某某发生了性关系。
期间，被告人沈某在被告人芦某实施强奸过程中，扣留被害人岑某某的车钥匙，为被告人芦某实施强奸望风，并合力将被害人岑某某的裤子脱去，以拍裸照相威胁，与被告人芦某共同胁迫岑某某；在被告人芦某强奸过程中，被告人沈某亦亲、摸被害人岑某某的胸部。

（三）一审事实和证据
慈溪市人民法院经审理查明的事实与公诉机关指控的一致。
上述事实有被害人岑某某的陈述、证人施某1、许某、任某、施某2的证言、法医物证鉴定书、现场勘验笔录及现场照片、病历资料、辨认笔录及照片、提取笔录、调取证据清单、接警记录单、抓获经过及被告人芦某、沈某的身份证明等证据证实。

（四）一审判案理由
浙江省慈溪市人民法院经审理认为：被告人芦某、沈某违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人芦某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人芦某到案后，能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人沈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。经审理查明，被告人沈某系被公安机关抓获到案，辩护人沈国辉关于被告人芦某协助公安机关抓获同案犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。辩护人沈国辉请求对被告人芦某从轻处罚的其它合理辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。

（五）一审定案结论
浙江省慈溪市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款；对被告人沈某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人芦某犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月。
二、被告人沈某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
抗诉机关浙江省慈溪市人民检察院抗诉认为：1.被告人芦某、沈某具有轮奸的故意，并实施了轮奸行为，系轮奸既遂，一审判决未认定轮奸情节，系事实认定错误。2.一审判决适用法律错误，导致对被告人量刑不当。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员支持抗诉意见认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分；2.原审被告人芦某、沈某的行为构成强奸罪，且具有轮奸情节，原判适用法律错误。3.原判适用法律错误，导致量刑不当。4.原审被告人芦某关于其有立功表现的上诉理由成立。建议二审将本案发回重审。
上诉人芦某上诉称：1.其根据公安机关要求打电话给沈某，确认沈某在自己家中，并按公安机关要求约沈某到其家中见面，公安机关由此知晓沈某在自己家里，从而抓获沈某。应认定其有协助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，予以从轻、减轻处罚。原判认定事实不清，量刑过重。2.其父母年纪较大，身体不好，其犯罪系一时身体冲动，感到很后悔。请求从轻处罚。
辩护人陈洁的辩护意见认为：1.上诉人芦某有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。建议二审予以改判。2.芦某与沈某没有轮奸情节，原判定性正确，事实认定清楚，适用法律正确。
原审被告人沈某二审辩解，其仅在芦某强奸被害人时亲、摸过被害人胸部，没有其他行为，也没有强奸被害人的故意。其有严重的包茎。
辩护人董旭东辩护意见认为：1.原审被告人沈某没有轮奸情节。即便从情节加重犯角度，也需要二人以上先后对被害人实施强奸行为，才能认定轮奸。而本案中沈某只有帮助芦某强奸行为，自身并没有实施强奸被害人行为，故不存在轮奸情节。抗诉书提出的沈某要求让其先强奸，并摸被害人胸部和亲被害人嘴、胸的行为，仅是帮助芦某强奸过程中的猥亵行为。沈某并没有实施具体的奸淫被害人行为。2.沈某有包茎，不可能完成性行为。因此，客观上沈某不可能实施强奸。请求二审驳回抗诉。

2.二审事实和证据
浙江省宁波市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
宁波市中级人民法院裁判认为：上诉人芦某、原审被告人沈某违背妇女意志，采用暴力、威胁手段，拦路强奸，其行为均已构成强奸罪。在共同犯罪中，上诉人芦某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其到案后，能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人沈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。

4.二审定案结论
宁波市中级人民法院裁判认为：原判认定基本事实清楚，适用法律正确，量刑基本适当，审判程序合法，上诉人芦某的上诉理由和抗诉机关的抗诉意见均不能成立，不予采纳。据此，
驳回上诉、驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
本案的核心问题在于二被告人的行为是否具有轮奸情节？如果在轮奸的法定刑幅度内对被告人沈某量刑是否符合罪刑相适应及罪刑均衡原则？
轮奸是指两名以上男子在同一时间段内轮流或同时对同一女子实施奸淫的行为。刑法之所以对轮奸加重处罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任，因此对于轮奸应当从严掌握。在主观上，参与轮奸者存在共同强奸的故意，这种故意可能是有预谋的，也可能是临时起意的，甚至可能在轮奸之前或者过程之中并未存在明示的语言交流，但在心理上存在着相互的默契；在客观上，表现为互相协作、轮流或者同时对同一名女子实施奸淫行为。二人以上共同轮奸犯罪中，有时候会出现其中一人因意志以外原因强奸未能得逞的情形，对于未能得逞的人如何定性与处罚，是本案焦点所在，也是刑法理论、实践中的争议之处。
一、未得逞者的行为是否构成轮奸情节
对于参与强奸而未得逞者，其行为是否符合轮奸的性质，进而构成强奸罪的加重处罚情节，直接关系到对于未得逞者的刑事处罚，甚至关系到对得逞者的刑事处罚。因为，如果认为未得逞者的行为不能构成轮奸情节，则如果是三人以上持轮奸的故意实施轮奸的行为，但其中一人未得逞，则对于得逞者应当按照轮奸处罚，但对于未得逞者则按照普通强奸处罚；而如果是两人持轮奸的故意实施轮奸的行为而其中一人未得逞，则不仅未得逞者的行为不能构成轮奸，而且因为未得逞者不能构成轮奸，客观上也导致得逞者只能按照普通强奸既遂处理。
在刑法理论界和司法实务界，轮奸作为强奸犯罪中"情节严重"的情形之一，对于轮奸属情节加重犯还是结果加重犯存在较大争议。最高院前刑事审判主要领导张军、熊选国、高憬宏等主编的《刑法罪名精释》中，对轮奸认为是结果加重犯；而司法实务界对于二人以上基于沟通的强奸故意，在统一时间段先后对同一被害人实施强奸行为的，多认定为具有轮奸情节，各行为人的强奸行为是否得逞，并不影响轮奸强奸的认定（《刑事审判参考》总第87期案例），持轮奸系情节加重犯的观点。
我们认为轮奸应当是情节加重犯，轮奸属于强奸犯罪的加重情节，而非独立罪名，本身不存在既遂与未遂的问题，同时轮奸犯罪中各参与人都属于共同正犯，所有参与人都是实行犯，都实施了强奸行为。回归本案，要认定本案二被告人具有轮奸情节，关键要判断被告人沈某在芦某强奸被害人的过程中，对被害人实施的摸、亲等性侵犯行为是一种猥亵妇女行为，还是一种强奸行为。我们认为，被告人沈某在本案实施的行为仅能认定为对芦某强奸犯罪的帮助行为，即乘机猥亵、意欲奸淫被害人的行为。从本案的事实性质上分析：首先，主观方面芦某因不喜欢二人一起强奸被害人，在发现沈某有强奸被害人犯意、并实施猥亵被害人行为时，提出让沈某等其搞完再搞，沈某听后即停止猥亵被害人退到旁边，此后没有再对被害人实施性侵行为，因此二被告人的主观上均认为沈某并没有开始对被害人实施强奸行为。被害人岑某某也陈述"那个胖胖的（沈某）想跟我发生性关系，但他只是摸了我的胸部，亲了我的乳房，没有脱他自己的裤子"，证明被害人主观心理上也并未认为自己遭受两名原审被告人的同时轮奸；其次，客观方面，沈某虽然对被害人实施了摸、亲等性侵犯行为，但该行为与强奸行为还是存在差距，对被害人造成的身心伤害与犯罪情节严重形成的危害后果也有区别。根据主客观相统一原则，也不能认定沈某对被害人实施了强奸行为。最后，虽然本案二被告人具有轮奸被害人岑某某的共同主观故意，但客观上仅有芦某对被害人实施了强奸行为，沈某虽有轮奸犯意和猥亵被害人行为，但其尚未实施强行奸淫被害人的实质性行为，就因被害人家属到现场寻找而逃离。
可见判断未得逞者的行为是不是实质性的强奸行为，可以从三个方面加以分析：一是共同犯罪被告人以及被害人的主观认识，即被告人是否认为自己已经实施强奸行为、被害人是否认为自己已经遭受强奸行为；二是共同犯罪被告人的客观行为，即被告人实施的是亲、摸等一般猥亵行为还是直接与性有关的强奸行为；三是被告人实施行为过程中有没有中断或中止行为，即被告人是否完成了实施行为。
二、未得逞者的行为是否构成强奸未遂
对于轮奸犯罪而言，在判断未得逞者的犯罪完成状态时，既要考虑到轮奸犯罪具有共同犯罪的一般特征，同时要考虑到轮奸犯罪的特殊性。第一，轮奸犯罪中各参与人都属于共同正犯，所有参与人都是实行犯，都实施了强奸行为，而不存在帮助犯或胁从犯的情形；第二，所有参与人都是亲手犯，每个参与者的强奸行为都具有亲自参与性和不可替代性。第三，轮奸作为情节加重犯不存在既未遂情形，是以危害结果的发生（结果加重犯）或者严重犯罪行为的实施作为判断是否成立的标准。因此，只能考虑未得逞者的强奸既未遂问题。
我们认为，对于参与强奸的共犯，只要其中一人强奸得逞，其余共犯无论强奸是否得逞，一律按照强奸既遂论处。因为一人既遂即为全部既遂是判断共同犯罪案件中犯罪形态的重要标准，强奸犯罪作为共同犯罪，同样不能例外。一人既遂即为全部既遂的标准认为，只要参与共同犯罪的数人中有任何一人完成了共同犯罪的目的，则对于其他人，无论属于实行犯还是帮助犯，无论其是否亲自完成犯罪，在犯罪形态上都一律评价为犯罪既遂。因为共同犯罪作为一个整体，各参与人主观上存在共同犯罪的故意，客观上在犯罪过程中彼此联系，互相配合，遥相呼应，形成一个整体。本案中，芦某、沈某具有先后对被害人岑某某实施强奸的主观故意，在芦某对被害人岑某某实施强奸行为过程中，沈某亦产生奸淫被害人的犯意，并上前实施摸、亲被害人的行为，后芦某要沈某待其"搞完后再搞"，沈某遂未进一步侵害被害人，仅仅帮助芦某实施强奸行为。可见，芦某强奸行为完成，强奸的共同犯罪已然完成，沈某虽未得逞，但仍然是强奸共同犯罪中的帮助犯。
三、对未得逞者是否可以比照既遂犯从轻处罚
单独考察参与强奸犯罪中的未得逞者的行为，依据罪责自负原则，未得逞者应该对其普通强奸行为负责，如果未得逞者参与的是轮奸犯罪，其应当对全部轮奸行为负责，但是量刑上应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
就本案而言，沈某虽然和芦某构成了强奸犯罪的共同犯罪，但仍然作用有所区别，因此沈某作为从犯给予了从轻处罚，这样未得逞者和得逞者之间合理拉开了量刑距离，体现了罪刑相适应和量刑均衡、区别对待的处罚原则。
（叶胜男、干盛盛）