（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：宁波市镇海区人民法院（2013）甬镇民初字第402号判决书。
二审判决书：宁波市中级人民法院（2014）浙甬民二终字第118号。

2.案由：挂靠经营合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：浙江民欣建设有限公司。
法定代表人：张某1，该公司董事长。
委托代理人：姚某，该公司副经理。
委托代理人：丁振华，宁波蛟川法律服务所法律工作者。
被告（上诉人）：厉某，男，1972年4月19日出生，汉族，农民。
委托代理人：高方军，浙江煜华律师事务所律师。
被告：浙江杭州湾腈纶有限公司。
法定代表人：王某1，该公司总经理。
委托代理人：张某1，该公司职工。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：宁波市镇海区人民法院。
审判人员：审判长：刘光明；人民陪审员：石伟标；人民陪审员：孙霓蕉。
二审法院：宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张宏亮；代理审判员：张颖璐；代理审判员：郑辉。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年12月18日。
二审审结时间：2014年2月8日。

（二）诉辩主张

1.原告及委托代理人诉称：
2010年6月28日，原告与慈溪杭州湾化纤有限公司签订一份建设工程施工合同，合同约定由原告承包年产6万吨差别化腈纶项目配套工程。原告于2010年9月15日与被告厉某签订一份企业内部经济承包协议，约定慈溪杭州湾化纤有限公司的丙类仓库由被告厉某承包施工，并约定由于被告厉某安全措施不力或一切其他造成事故的责任和因此发生的费用，由被告厉某承担，慈溪杭州湾化纤有限公司对被告厉某承担担保责任。在合同履行期间，由被告厉某招收的工人张某2于2011年3月12日上午因交通事故死亡，该事故被认定为工伤死亡。2012年11月12日，经劳动仲裁机构的调解，原告承担张某2工伤死亡的各项费用36万元，原告已于2013年3月4日实际支付361 714元。另外，原告承建的仓库工程已于2011年6月10日通过竣工验收，慈溪杭州湾化纤有限公司于2010年3月29日变更为宁波市镇海杭州湾化纤有限公司，宁波市镇海杭州湾化纤有限公司于2012年12月25日与浙江杭州湾腈纶有限公司合并。原告认为被告厉某应按约承担张某2的工亡赔偿费用，被告浙江杭州湾腈纶有限公司应承担连带责任。为此，原告起诉至法院，诉讼请求：1.被告厉某向原告支付已由原告垫付的各项工亡赔偿费用361 714元；2.被告浙江杭州湾腈纶有限公司对被告厉某的债务承担连带责任。后原告将诉讼请求变更为请求判令两被告共同承担工亡赔偿费用361 714元中的70%即253 000元。

2.被告的答辩及委托代理人的代理意见：
原告起诉状上所列"厉某"主体错误，应依法驳回起诉。被告对张某2因交通事故被认定为工伤持有异议，但原告在工伤认定中放弃抗辩，默认其为工伤，并在劳动仲裁中通过调解方式结案，这说明原告自愿承担工伤责任，与其他人无关。张某2是与原告存在劳动关系，缴纳工伤保险费是原告的职责，但原告未依法缴纳，故其后果应由原告承担，原告无权向被告追偿。双方在企业内部经济承包协议中约定的事故责任是指施工过程中在施工场地上因被告厉某安全措施及管理不到位所发生的事故，并不包括交通事故，被告厉某对张某2所发生的交通事故无任何责任，因此原告依据承包协议的条款向被告厉某追偿也无依据。即便原、被告之间的内部承包协议无效，被告厉某也无须承担任何责任。因为合同无效所造成的损失是指因为合同无效所造成的损失，而本案中受害者的交通事故并不是由于双方的合同无效所造成的，而是由于第三方的侵权行为所造成，所以本案不能适用合同无效的相关规定。综上，被告厉某认为原告向被告厉某主张的款项并无事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
被告浙江杭州湾腈纶有限公司称其答辩意见与被告厉某的意见一致，请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
宁波市镇海区人民法院经公开审理查明：2010年6月28日，慈溪杭州湾化纤有限公司（发包方）与原告浙江民欣建设有限公司（承包方）订立建设工程施工合同一份，约定了如下内容：工程名称为年产6万吨差别化腈纶项目（配套工程）；建筑面积为9 971.64平方米；承包范围为土建、桩基、水电安装、钢结构；承包方式为包工包料；工程造价为6 813 800元。2010年9月15日，原告浙江民欣建设有限公司（甲方）与被告厉某（乙方）订立了企业内部经济承包协议一份，约定了如下内容：甲方将慈溪杭州湾化纤有限公司丙类仓库工程安排乙方施工，承包方式为包工包料，工程面积为9 971平方米，合同造价为6 813 800元；乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，由于乙方安全措施不力或一切意外造成事故的责任和因此产生的费用，由乙方承担；工程开工前甲方为该工程所有施工人员参加意外伤害保险，乙方支付保险费用；乙方上缴甲方的税金及管理费按工程决算总价的7%计提，如甲方实施税收体制改革，则乙方按决算总价的7.5%上缴；乙方愿给甲方34万元保留金，作为执行合同、确保工程质量与安全施工等履约保证金；本工程因业主推荐乙方实际以包清工形式施工，除甲方管理外，业主必须对乙方全过程进行监管并承担乙方在施工过程中的一切经济与法律责任。慈溪杭州湾化纤有限公司作为签证担保方在该份协议签名并盖章。
2012年2月23日，宁波市镇海区劳动争议仲裁委员会作出镇劳仲案字（2011）第385号仲裁裁决，确认被申请人浙江民欣建设有限公司与张某2在2011年2月19日至2011年3月12日期间存在事实劳动关系。2012年5月22日，宁波市镇海区人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定张某2因交通事故致死亡为工伤死亡。2012年9月12日，宁波市镇海区人民政府作出行政复议决定，维持对张某2工伤死亡的工伤认定。2012年11月12日，申请人王某2等五人与被申请人浙江民欣建设有限公司就张某2工亡一事达成仲裁调解协议，约定如下：被申请人浙江民欣建设有限公司赔偿申请人王某2等五人各项赔偿费用共计35万元，分两次付清，如逾期支付，则按36万元执行；申请人王某2等五人放弃其他请求，双方今后一切无涉。2013年1月14日，浙江民欣建设有限公司支付了仲裁调解书中约定的10万元。2013年3月4日，法院通过强制执行程序划拨了浙江民欣建设有限公司的银行存款261 714元，其中有1万元系逾期支付的违约金，1 714元系执行费。
另外，慈溪杭州湾化纤有限公司于2010年3月29日将企业名称变更为宁波市镇海杭州湾化纤有限公司。2013年2月28日，浙江杭州湾腈纶有限公司与宁波市镇海杭州湾化纤有限公司达成吸收合并协议，决定浙江杭州湾腈纶有限公司吸收宁波市镇海杭州湾化纤有限公司而继续存在，宁波市镇海杭州湾化纤有限公司解散。2013年3月20日，宁波市镇海杭州湾化纤有限公司在工商部门进行了注销登记。
上述事实有下列证据证明：
1.建设工程施工合同复印件一份，欲证明原告与被告浙江杭州湾腈纶有限公司的合同关系。
2.企业内部经济承包协议一份，欲证明原告与被告厉某存在内部承包关系，被告浙江杭州湾腈纶有限公司应对被告厉某的责任承担连带责任。
3.工伤认定决定书、仲裁裁决书、仲裁调解书、执行裁定书复印件各一份，欲证明张某2系工伤死亡，原告已垫付张某2工亡费用361 712元。
4.单位工程质量竣工验收记录复印件二份，欲证明原告承包的工程已于2011年6月10日竣工验收合格。
5.项目工程班组操作责任制协议复印件一份，欲证明张某2是受被告厉某雇佣。
6.工商登记变更手续复印件一组，欲证明被告浙江杭州湾腈纶有限公司的变更与合并情况。
7.复议申请书、复议决定书各一份，欲证明工伤认定的时候，原告已积极抗辩并提起复行政议。

（四）判案理由
宁波市镇海区人民法院根据上述事实和证据认为：本案涉及的慈溪杭州湾化纤有限公司丙类仓库工程虽然施工合同上的施工方是原告，但实际组织施工的是被告厉某。被告厉某并不是原告单位的职工，双方之间并无隶属关系。原告与两被告签订的内部经济承包协议，其实质是被告厉某借用原告的建设工程施工资质进行施工活动并上交管理费的挂靠经营合同，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，是无效合同。该无效合同已实际履行完毕，所涉及的建设工程业已通过竣工验收。对于该合同履行过程中所发生的工人张某2在上班途中因交通事故而死亡一事，依据法律规定，该起工亡事故的法律责任由具有用人主体资格的原告来承担。对于原告与被告的内部责任问题，即原、被告之间纠纷的实质是因无效合同产生的损失的承担问题。
对于该无效合同的签订，本院认为原告与两被告均明知或应当知道国家法律、行政法规对建设工程施工资质的强制性规定，但仍签订挂靠合同予以规避，故原告与两被告均存在过错。对于工程施工过程中工人张某2在上班途中因交通事故而死亡一事，本案原、被告对事件的发生均无过错。关于工伤，用人单位完全可以按照《工伤保险条例》的规定缴纳工伤保险费，从而以较小的成本去分散用工风险。但是，本案原告作为出借施工资质的一方，对外是施工单位，也是法律规定的用人单位，其收取了被告厉某一定比例的管理费，但未依法缴纳工伤保险费，导致工人工亡后无法从社保基金获得理赔。法院认为原告未尽到相应的管理职责，对工亡损失的产生具有过错。工人在施工过程中可能发生的工伤或工亡，是建设工程施工过程中必然存在的风险之一，鉴于工程施工的利润是由施工方获得，该种施工风险亦由施工方承担，这符合权利义务相一致的原则。本案原、被告亦在挂靠合同中约定"由于乙方（厉某）安全措施不力或一切意外造成事故的责任和因此产生的费用，由乙方承担。"但是，由于该份挂靠合同属于无效合同，法院认为不能仅仅依据该条款来确定由被告厉某承担全部赔偿责任。考虑到原告的过错以及被告厉某是实际的施工方和施工利润的获得者的情况，法院认为由原告承担40%的赔偿责任，被告厉某承担60%的赔偿责任较为合理。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定："合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"法院认为，根据上述法律规定以及上文所分析的过错问题，关于张某2工亡所产生的35万元赔偿费用，应由原告承担14万元、被告厉某承担21万元。对于因未按照仲裁调解书及时支付履行款产生的违约金1万元及强制执行费1 714元，该款项完全由于原告未履行生效的仲裁调解书所引起，与工程的施工及被告均无关联，故法院认为该部分费用应由原告独自承担。由于原告已全额支付了赔偿费用，故被告厉某应向原告支付21万元（35万元×60%）。
对于被告浙江杭州湾腈纶有限公司的责任问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定："主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。"在2010年9月15日的挂靠合同订立的过程中，慈溪杭州湾化纤有限公司推荐被告厉某作为施工人，并承诺由慈溪杭州湾化纤有限公司作为担保方承担被告厉某的责任。法院认为，慈溪杭州湾化纤有限公司明知或应当知道挂靠经营合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但其仍作出承诺，其承诺对于当事人是否订立挂靠合同有影响作用，因此慈溪杭州湾化纤有限公司在无效合同的订立过程中存在过错。被告浙江杭州湾腈纶有限公司是慈溪杭州湾化纤有限公司权利义务的承受者，故法院认定被告浙江杭州湾腈纶有限公司应对被告厉某不能清偿的部分承担三分之一的责任。被告浙江杭州湾腈纶有限公司承担保证责任后，有权向被告厉某追偿。对原告要求被告浙江杭州湾腈纶有限公司与被告厉某共同承担全部责任的请求，法院不予支持。
关于两被告的名称问题，原告已在2013年5月20日对存在笔误的地方提出补正申请，故本院认为被告厉某提出的关于诉讼主体有误的理由不能成立。关于被告抗辩称原告在工亡赔偿过程中放弃抗辩的观点，本院认为，原告在工伤认定过程中申请了行政复议，工亡赔偿费用35万元亦属于法律规定的合理范围之内，故被告该方面的辩称意见不能成立。

（五）定案结论
宁波市镇海区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第四十二条之规定，判决如下：
一、被告厉某支付原告浙江民欣建设有限公司人民币   21万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告浙江杭州湾腈纶有限公司对被告厉某上述债务不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任；被告浙江杭州湾腈纶有限公司承担赔偿责任后，有权向被告厉某追偿；
三、驳回原告浙江民欣建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币5 095元，由原告浙江民欣建设有限公司负担866元，被告厉某负担2 819元，浙江杭州湾腈纶有限公司负担1 410元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
厉某上诉称：1.原判认定事实错误。企业内部经济承包协议第五点关于安全施工项下的约定，其前提是安全施工（即在施工过程中）所发生的事故责任约定，本案在施工范围外所发生的交通（工伤）事故，不在协议约定的范围内，该条不能作为被上诉人向上诉人主张权利的依据。2.原审法院适用法律错误。本案的损失是由于交通事故及被上诉人未依法交纳工伤保险所共同造成的，并不是合同无效造成。双方签订的合同效力与本案事故及损失的发生与否没有关系。由于被上诉人过错造成的工亡损失，应由其自行承担。交通事故的发生及被上诉人工亡损失的支出，与内部承包合同效力无关，即使上诉人对承包合同无效存在过错，也不需要承担赔偿责任。如上诉人存在过错要承担赔偿责任的话，责任也比被上诉人小。工伤赔偿义务是法定、强制性的，不能通过约定转嫁给其他人，不能追偿。3.原审法院审理程序存在问题。被上诉人以追偿权纠纷起诉，后变更了全部诉讼请求并以合同纠纷作为案由。上诉人认为被上诉人无论选择侵权关系还是合同关系，一旦作出选择，就不能改变。原审法院审理程序不合法。原审认定的赔偿责任比例及诉讼费承担比例均偏袒被上诉人。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
浙江民欣建设有限公司答辩称：1.本案事实清楚，上诉人应承担主要责任。死者张某2在上班途中因交通事故而死亡，按相关法律规定认定为工伤。对此曾经向镇海区人民政府提出过行政复议，但最终认定为工伤，被上诉人已履行了赔偿义务。上诉人是涉案工程利润的最终获得者，且是通过原审被告推荐与介绍，挂靠被上诉人，出了问题理应由上诉人和原审被告承担主要责任。2.被上诉人对整个工程投了商业保险，具体的员工是上诉人自己叫来的，有些员工还是通过下面班组介绍的，与被上诉人没有直接隶属关系及其他法律关系。当时出事故后，上诉人向被上诉人隐瞒该事实，由此产生仲裁甚至到一审法院诉讼，责任并不在被上诉人。上诉人错误理解《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释并未规定用人单位在工伤赔偿后，对有过错的侵权人无权进行追偿。被上诉人经一审法院释明，认为原先按照追偿权进行诉讼有所不当，根据合同法规定变更诉讼请求，降低了上诉人与原审被告的责任，有法可依，一审法院审理程序并无不当。另外，合同无效自始无效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告浙江杭州湾腈纶有限公司未到庭进行答辩。

2.二审事实和证据
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
二审法院对原审法院认定的事实予以确认。

3.二审判案理由
宁波市中级人民法院根据上述事实和证据认为：被上诉人浙江民欣建设有限公司与上诉人厉某、原审被告浙江杭州湾腈纶有限公司签订的企业内部经济承包协议，因上诉人系没有资质的实际施工人，该协议实质是上诉人借用被上诉人资质从事施工活动的挂靠经营合同，违反了法律、行政法规的禁止性规定，依法确认无效。上诉人在从事建筑施工活动中，招聘工人张某2从事小工工作。期间，张某2在上班途中因发生交通事故而死亡，后被有关部门认定为工伤死亡。原审法院根据上诉人系涉案工程无资质的实际施工人及实际招聘人，被上诉人出借企业施工资质的客观情况，认定双方均有过错，并判令上诉人承担60%的赔偿责任，被上诉人承担40%的赔偿责任，并无不当。对被上诉人已支付的赔偿款，上诉人应按比例返还给被上诉人。担保人原审被告浙江杭州湾腈纶有限公司也应承担相应的过错责任。原审法院对合同效力向当事人释明后，被上诉人变更诉讼请求，符合法律规定，审理程序并未违法。上诉人之上诉理由不足，法院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，判决妥当。

4.二审定案结论
宁波市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5 095元，由上诉人厉某负担。

（七）解说
本案中主要涉及的是挂靠经营中的挂靠职工与建筑企业的法律关系及挂靠经营合同无效后工亡损失的内部承担问题，该损失的承担在内部应依据各自的过错及权利义务一致的原则确定各自的责任。具体分析如下：
一、挂靠职工与建筑企业一般不构成劳动关系
挂靠职工，即主要是建筑领域中实际施工的自然人招用的劳动者。因挂靠职工与被挂靠的建筑企业一般无直接的合同关系，而合同的相对性原理仍是普遍适用的原则，故原则上挂靠职工与被挂靠的建筑企业一般不构成劳动关系。
挂靠职工与被挂靠的建筑企业构成劳动关系是例外情形。一般应依据认定事实劳动关系的方法进行认定，即如下标准：用人单位与劳动者具有合法的主体资格、劳动者接受用人单位管理并从事用人单位安排的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分；同时，可参考以下凭证，即工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录、考勤记录及其他劳动者的证言等。本案所涉及的纠纷在仲裁阶段时，仲裁委作出工亡职工与被挂靠企业存在事实劳动关系的裁决也应是参考上述认定标准进行裁决的。
二、挂靠经营合同无效后工亡损失在内部主要依据各方的过错确定责任
（一）出借施工资质一方因过错承担责任
首先，对于挂靠经营合同的签订，出借施工资质一方明知或应当知道国家法律、行政法规对建设工程施工资质的强制性规定，但仍签订挂靠合同予以规避，故其对无效合同的签订存在过错。其次，对于工伤，出借施工资质一方作为用人单位应按照《工伤保险条例》的规定缴纳工伤保险费，从而以较小的成本去分散用工风险。但出借施工资质一方收取了实际施工方一定比例的管理费，但未依法缴纳工伤保险费，导致工人工亡后无法从社保基金获得理赔。出借施工资质一方未尽到相应的管理职责，对工亡损失的产生具有过错。本案中，原告浙江民欣建设有限公司做为出借施工资质的一方，也是工伤职工的用人单位，工亡事故的法律责任应有其承担。在内部责任的承担上，因原告出借施工资质并且未为工亡职工缴纳工伤保险费，从而不利于风险的分散，故原告对合同无效具有过错，应承担相应的损失。虽然挂靠经营合同约定，损失由实际施工方负担，但因挂靠经营合同无效，故不能简单据此让实际施工方承担全部责任。
（二）实际施工方因过错及权利义务一致的原则承担责任
首先，对于挂靠经营合同的签订，实际施工方一方明知或应当知道国家法律、行政法规对建设工程施工资质的强制性规定，但仍签订挂靠合同予以规避，故其对无效合同的签订存在过错。其次，对于工伤，一般来说，工人在施工过程中可能发生的工伤或工亡，是建设工程施工过程中必然存在的风险之一。而实际施工方是工程的实际管理控制人，具有一定的支配和防范风险的能力，能更好地支配该风险者，承担相应的责任也符合危险主义的归责原则。同时，实际施工方作为工程施工利润的获得者，施工风险亦由实际施工方承担，也符合权利义务相一致的原则。本案中，工亡职工是由被告厉某实际招聘，考虑到被告厉某签订无效合同及其是施工利润的获得者且挂靠经营合同约定损失由被告厉某负担等因素，被告厉某也有过错，其应承担相应的责任。
（三）担保方因过错承担责任
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。作为担保方明知或应当知道挂靠经营合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但其仍作出担保，其担保对于当事人是否订立挂靠合同有影响作用，因此担保方在无效合同的订立过程中存在过错。本案中，被告浙江杭州湾腈纶有限公司因作为挂靠合同的担保方，具有过错，应承担实际施工方不能清偿部分的三分之一。
（孙君良）