(一) 首部

1.判决书字号
一审判决书：舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第469号民事判决
二审判决书：舟山市中级人民法院（2014）浙舟民终字第252号民事判决

3.诉讼双方
原告（反诉被告，上诉人）唐某。
一审委托代理人（特别授权）李伟、黄炜，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
二审委托代理人（特别授权）李伟、张肖冬，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
被告（反诉原告，被上诉人）舟山京汇商业投资管理有限公司。
法定代表人孙某，执行董事。
法定代表人：吴某，总经理。
委托代理人翁舟娜，舟山市星光法律服务所法律工作者。

4.审结：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省舟山市普陀区人民法院
独任审判员：黄诗乔
二审法院：浙江省舟山市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长毛耕伟代理审判员：张静、方燕

6.审结时间
一审审结时间：2014年9月18日
二审审结时间：2014年12月22日

（二） 一审情况

1、一审诉辩主张
原告唐某诉称：其于2012年11月与京汇公司签订《京汇广场租赁合同》，京汇公司在招租过程中承诺开业时入驻率达到85%以上，实际上，广场开业时招租率不到一半，已构成虚假宣传，广场人烟稀少，没有商业氛围，京汇公司无法落实招租过程中的相关承诺，宣传管理不到位，已构成严重违约，导致唐某无法实现合同目的，要求解除合同，赔偿损失。
被告京汇公司辩称：京汇公司宣传资料上载明的85%入驻率已经实现，且京汇公司已按合同规定全面履行了合同义务，并且一直努力推广商场形象。现商场整体生意不景气系市场自身及政策调整等原因导致，并非由于京汇公司违约。原告没有法定和约定理由可解除合同，请法院依法驳回原告诉请。
被告京汇公司反诉称：唐某未按合同约定及时交纳租金，多次催讨无果，同意双方于2014年9月16日解除合同，请求确认双方签订的租赁合同于2014年9月16日解除，要求唐某支付欠缴租金及逾期付款违约金。
原告唐某辩称：因京汇公司的违约行为导致合同无法履行，租金应按合同约定金额的40%支付，且无需支付违约金。

2．一审事实和证据
唐某与京汇公司于2012年11月签订《京汇广场租赁合同》，约定京汇公司将京汇广场5幢105-2号的商铺出租给唐某经营护肤品专卖店。京汇广场于2013年4月整体开业，2014年6月，唐某发函给京汇公司要求解除合同，并腾空房屋，寄还钥匙。另查明，京汇公司曾发布宣传资料，宣传用语上载明：85%业态入驻装修中。截止整体开业日，京汇广场入驻装修并物业公司建立物业托管关系的商户为26户，面积占京汇广场总面积的75%。由于生意不景气，部分商铺处于停业状态，已有6家商铺提起诉讼，10家商铺准备提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
原被告庭审陈述及房屋租赁合同

3．一审判案理由
双方签订的租赁合同合法有效，对双方均具有约束力，在履行过程中由于生意不景气，唐某曾于2014年6月向京汇公司提出解除合同的请求，但未获得同意，唐某没有法律规定或合同约定可以单方解除合同的权利，合同当时并未解除，京汇公司于2014年9月16日同意解除合同，双方就解除合同达成一致意见，予以确认。京汇公司的广告宣传行为虽未违反双方签订的房屋租赁合同，但其违反了应如实告知对方的合同附随义务，唐某虽因市场人气不足而导致经营困难致最终停业，但其未按照合同约定及时支付租金的行为已构成违约。由于京汇公司违反合同附随义务，酌定租金按合同约定的90%计付，并可免除滞纳金。

4．一审定案结论
舟山市普陀区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）唐某与被告（反诉原告）舟山京汇商业投资管理有限公司于2012年7月27日签订的《京汇广场租赁合同》于2014年9月16日解除。
二、原告（反诉被告）唐某应支付给被告（反诉原告）舟山京汇商业投资管理有限公司拖欠的房屋租金28 002元，扣除原告（反诉被告）交付的6 000元保证金后为22 002元，以上款项限原告（反诉被告）唐某于本判决生效之日起十日内支付。
三、驳回原告（反诉被告）唐某的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）舟山京汇商业投资管理有限公司的其他诉讼请求。
案件本诉受理费减半收取1 182元，反诉受理费214元，合计1 396元，由原告（反诉被告）唐某负担1 116.8元，由被告（反诉原告）舟山京汇商业投资管理有限公司负担279.2元。

（三）二审诉辩主张

1.唐某上诉称
一、原审查明事实有误，遗漏重要事实。1、认定"京汇广场于2013年4月28日整体开业"与事实不符，京汇管理公司并无足够证据证实；2、认定"截止到2013年4月28日，京汇广场出租率为75%左右"、"欧洲名品折扣中心仍在营业中"、"1881臻会所装修到一半"的事实有误；3、对京汇广场现行人流稀少、店铺大量关闭的现状等未能调查清楚。二、原审适用法律不当。1、对京汇一方的合同义务认定不全面，相应违约行为不作认定，对其违反招商承诺的行为定性错误，对租金调整的裁量不当；2、对未经竣工验收、未经消防验收合格的情况下可以使用租赁物认定错误，广场整体开业应以广场整体竣工且通过消防验收合格为前提。三、原审诉讼程序存在明显错误。1、裁判文书中未表述双方质证意见，也未对证据进行认证；2、本案应属于重大疑难且系群体性案件，原审采用简易程序进行审理不妥。综上，请求二审法院查明事实并公正裁判。

2. 京汇管理公司上诉称
原审认定京汇管理公司违反了应如实告知对方的合同附随义务，由此扣减租金和违约金的判决错误。一、认定京汇管理公司应如实告知招租率和进驻商场的品牌系事实认定错误，宣传资料是在涉案租赁合同订立之后发放的，并不约束其发放之前已订合同的商户；二、租赁合同合法有效，法院没有变更租费的事实和法律依据。综上，请求二审法院改判唐某全额付租及支付逾期付款的违约金。

（四）二审事实和证据
舟山市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
二审另查明：京汇管理公司曾发布过宣传资料，资料其中一页载明有"85%业态入驻装修中"等宣传内容，一页载明"商户入驻落位/选商示意图"，在其上用彩色区域划分出部分商户的坐落位置及招商区域。截止2013年4月28日，京汇广场入驻装修并与舟山星城物业管理有限公司建立物业托管关系的商户为26户（不包括京汇房产售楼处），面积为18319.72平方米，占京汇广场总面积的75%。

（五）二审判案理由
本案的争议焦点为：一、京汇广场整体开业时间及租金起算日的确定；二、合同的解除及赔偿问题；三、租金调整及逾期付款违约金的确定。
一、京汇广场整体开业时间及租金起算日的确定问题。
京汇管理公司提供的证据资料显示，2013年4月28日之前，京汇管理公司在舟山晚报等媒体上曾发布过广告，称京汇广场将于2013年4月28日开幕，2013年4月28日当天，京汇广场确实举行过开业典礼，典礼现场飘挂有多个红色灯笼，其主楼上也挂有大量红色开业条幅，据此可认定京汇广场于2013年4月28日当天整体开业。原审法院认定租金从整体开业时间2013年4月28日起算并无不当。唐某并无证据证明京汇管理公司因未通过竣工验收和消防验收而影响其营业，唐某要求按消防验收通过之日确定租金起算时间无法律依据，本院不予支持。
二、关于合同解除及赔偿问题。
以合同相对方构成根本违约为由行使法定解除权，须对方存在违约行为，且该违约行为造成了一方合同目的不能实现的严重后果。本案中，双方签订京汇广场租赁合同，出租方京汇管理公司订立合同的目的是获取租金收益，承租方唐某订立合同的目的是取得租赁物经营，获取经营收益。双方在租赁合同中约定:"租赁期限为5年，暂定自2013年1月1日至2018年12月31日止（以京汇广场整体开业时间为合同的起始日）"，虽然京汇管理公司多次变更开业时间，但租赁合同对于开业时间的约定表述为暂定，本身意味着不确定，唐某以京汇管理公司屡次违反开业承诺为由行使合同解除权无事实依据，本院不予支持。关于京汇管理公司的品牌宣传问题。奥特莱斯是英文"OUTLETS"的中文直译，又被称为"品牌直销购物中心"，以低价格销售国际知名品牌商品为运营特点吸引顾客，是一种商业模式。京汇管理公司将实际开业的欧洲名品折扣中心宣传为奥特莱斯，并未构成虚假宣传。1881臻会所与京汇管理公司签订过租赁合同，且已进行过装修，京汇管理公司有理由信赖其入驻，至于后期未装修完毕实现入驻经营，并非京汇管理公司在宣传时所能预见。因此，唐某以京汇管理公司违反品牌宣传承诺，构成虚假宣传为由要求解除合同无事实和法律依据，本院不予支持。关于入驻率的承诺问题，京汇管理公司在其发布的宣传手册中载有"85%业态入驻装修中"的承诺，从该手册上载明的入驻商家可以推断出，京汇管理公司系于2012年7月6日以后发布该宣传手册，因为京汇管理公司没有足够的证据证实该手册的发布时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，应当推定该宣传手册的发布时间为2012年7月7日，系唐某在签订租赁合同之前。本案所涉租赁物为广场商铺，租赁户实现经营收益需要依托广场的商业氛围，广场商户的入驻率与商业氛围有关，对租赁合同的订立及房屋租赁价格确定有重大影响，京汇管理公司对广场入驻装修的商户比例说明具体确定，对看到这份广告并欲订立合同的商户对广场及租赁物价格的认知具有重要作用，故应当将该宣传内容视为合同内容。截止2012年7月7日，与京汇管理公司签订租赁合同并入驻装修的商户尚未达到京汇管理公司在招商手册上宣传的85%比例。京汇管理公司存在夸大宣传的行为，构成违约。至京汇广场整体开业时，其入驻装修的商户面积为75%，虽然与其宣传中所说的比例有一定差距，但并不足以导致唐某实现经营收益的合同目的不能实现，唐某以此为由行使合同解除权不符合法律规定，本院不予支持。关于京汇管理公司是否尽到宣传、管理广场的义务问题。从京汇管理公司提供的证据看，其通过不同渠道对广场进行了宣传和推广，现广场人流量稀少，商业氛围不浓有多种原因，包括经济大环境的影响、经营本身所具有的商业风险等。另外，京汇广场的商业氛围是由承租广场商铺的所有经营者共同构成，每个商户经营好坏，直接影响整个商场的商业氛围，而这并非京汇管理公司所能控制。唐某所提供的证据不能证明京汇管理公司宣传、管理方面有明显过失，其以该理由要求解除合同的主张本院不予支持。
综上，唐某以京汇管理公司根本违约为由行使合同解除权的主张缺乏事实和法律依据，其诉请要求京汇管理公司赔偿装修损失、员工工资损失、品牌加盟费损失无法律依据，本院不予支持。唐某没有行使法定解除权的理由，其腾退房屋并发送通知不具有解除合同的法律效力。原审法院以京汇管理公司同意解除合同之日确定为双方合同终止之日并无不当。
三、关于租金及逾期付款违约金的问题。
京汇管理公司违反入驻率的承诺，已构成违约，唐某要求扣减租金的理由成立，但其要求租金按约定的40%计付过高，经审查，原审法院酌定租金按合同约定的90%计付，尚在裁量范围内，本院不再变动。原审法院免除唐某逾期支付租金的违约金，确定唐某交纳给京汇管理公司的保证金在应支付的租金中抵扣，并无不当。但原审以京汇管理公司违反合同附随义务为由调整租金欠妥，在判决主文中将唐某与京汇管理公司签订的合同日期写错，属于笔误，本院予以纠正。

（六）二审定案结论
舟山市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2410元，由唐某负担1410，由舟山京汇商业投资管理有限公司负担1000元。

（七）解说
商业广场店铺租赁与普通的房屋租赁不同，一方面，承租人签订租赁合同的目的并非简单的居住使用房屋，而是利用房屋进行经营，并获取经营收益。另一方面，出租人通常情况下具有对商场整体宣传、打造和管理的义务，商业广场的定位、商业氛围对承租人签订租赁合同具有较大影响。商业广场所有者在前期招商过程中，为获取较大租金收益，往往将商场定位、品牌入驻、商业氛围等打入招商广告吸引租户，租户在信赖广告宣传的同时，愿意付出较高的租金租赁商铺。所以当商铺承租人在经营过程中，出现商场人气不足，生意不景气等情况下，在出租人和承租人之间就很容易产生纠纷，且是承租人"抱团"的群体性纠纷。本案是这种群体性纠纷的一个典型。根据法院查明的事实，出租方存在违反关于入驻率的招商广告承诺的情况，对该节事实是否可以认定为承租方行使法定解除权的理由，需要进行深入分析予以判定。
1、对招租广告性质的认定
对招租广告性质的认定关系着承租方行使法定解除权的理由能否成立。一审法院在查明出租人违反宣传承诺的同时，将该行为定性为违反如实告知的合同附随义务，从而对承租方解除合同的请求未予支持。对广场商铺的招租广告的性质，我国法律并未明确规定，但对于商品房销售广告的性质，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷司法解释》）第三条已作出规定："商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。"广场商铺的招租广告在形式、功能以及对合同双方当事人的影响与商品房销售广告相同，所以对其性质的认定可以参考《商品房买卖合同纠纷司法解释》第三条的规定。本案中，出租人对广场商铺入驻率的说明，是其对招租广场商铺商业氛围的一种允诺，85%的比例数字明确、具体，广场商铺不同于普通的店面房，商户品牌、入驻率对商场整体层次、商业氛围的形成都具有较大影响，承租人签订租赁合同实现经营收益的目的，需要依托整个商场的商业氛围，所以，出租人关于85%入驻装修比例的宣传用语应视为要约，租赁合同成立，承租人则应履行该承诺，一旦违反即构成违约。
2、根本违约的判断标准
我国《合同法》第九十四条规定了当事人可以行使法定解除权的几种情形，其中第2-4项系违约情形，可以归纳为因违约造成了严重后果，致使合同目的不能实现，学理上称为根本违约。我国《合同法》将根本违约的判断标准表意为"合同目的能否实现"，但何为"合同目的"，并未给出较为确定的解释，司法实践中，对合同目的及根本违约的判定都依赖于法官的解释和运用。
判断违约后果是否重大到致使合同目的不能实现，一方面可以借鉴英美国家的判例和学者观点，"考虑以下因素：（1）违约部分的价值与金额与整个合同金额之间的比例；（2）违约部分对合同目标实现的影响程度；（3）当迟延履行时，时间对合同目标实现的影响程度；（4）违约的后果及损害能否得到修补。"另一方面，也可以"结合大陆法的特点，从所违反的义务的类型加以判断。如果违反的是主给付义务，通常可以断构成根本违约；如果违反从给付义务、附随义务等，通常不能因此而解除合同，只有当此类义务的违反危及作为合同基础的信赖关系时，可以此为由解除合同。"本案中，出租方承诺有85%入驻装修的比例，根据法庭查明的事实，其入驻装修比例仅为75%，如果说85%代表着出租方对于入驻率的承诺，该承诺事关商场人气、商业氛围，对租房者欲租赁房屋用于经营的心理以及房租价格产生较大影响，若出租房实现了85%的入驻装修率意味着达到了承租方所期望的商业氛围价值，那么75%与85%之间十个百分点的差距是否就极大降低了入驻率所代表的商业氛围价值，导致承租方经营收益的目的不能实现？答案应当是否定的，所以从违约部分对合同目标实现程度的影响看，该违约并未构成根本违约。
3、法定解除权行使的限制
基于私法自治而成立的合同，其基本原则为"契约严守"，而以"解除合同关系"为本质功能的合同解除制度是对契约严守原则的破坏，所以，人们一方面在寻找其正当权源的同时，一方面对当事人行使解除权进行了严格的限制。根本违约制度的设计即是对解除权行使的一种限制。"确立根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使。"3对合同解除的另一个限制是对解除权行使程序的限制。前者被称为合同解除的实质要件，后者被称为形式要件。各国法律都对合同解除程序给予了明确规定。4我国《合同法》将行使合同解除权的程序设定为解除通知行为，即行使解除权需要解除权人通知对方，解除通知到达对方时发生合同解除的效力。5
解除权是一种形成权，仅需解除权人通知解除的意思到达对方即可生效，无需对方的同意，从该意义上说，解除通知发生合同解除的法律效果。但是，这仅仅是行使合同解除权的形式要件，合同能否真正解除，还需考察解除权人是否具有实质的解除权，也就是要考察解除理由是否符合法律规定或者合同约定的解除条件。如果实质内容不满足，及时解除通知到达对方，也不能发生解除合同的法律效力。本案中，租赁商户虽向京汇公司发送了《解除函》通知解除合同，但在法院确认合同是否应当解除时，认定租赁户的解除理由不符合法律规定，所以，该《解除函》通知解除合同的行为，不发生解除合同的效力。
（张静）