(一)首部
1. 裁判书字号:
一审判决书:厦门市海沧区人民法院(2014)海刑初字第52号刑事判决书。
3. 诉讼双方
公诉机关:厦门市海沧区人民检察院。检察员张一琴、吴家福。
被告人张某1,男,1967年12月12日出生,汉族,籍贯福建省平和县,初中文化,无固定职业,家住厦门市湖里区。2013年3月29日因涉嫌犯诈骗罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留,2013年5月2日经厦门市海沧区人民检察院批准逮捕,次日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人许清松,福建闽翔律师事务所律师。
被告人陈某,男,1977年5月1日出生,汉族,籍贯福建省尤溪县,初中文化,无固定职业,户籍地福建省南平市延平区,暂住厦门市湖里区。2013年3月29日因涉嫌犯诈骗罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留,2013年5月2日经厦门市海沧区人民检察院批准逮捕,次日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人徐高云,福建方与圆律师事务所律师。
辩护人刘华梅,北京大成(厦门)律师事务所律师。
被告人张某2,男,1974年6月8日出生,汉族,籍贯福建省平和县,初中文化,无固定职业,家住厦门市湖里区。2013年3月29日因涉嫌犯诈骗罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留,2013年5月2日经厦门市海沧区人民检察院批准逮捕,次日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人陈绿祥,福建信海律师事务所律师。
5. 审判机关和审判组织
一审法院:厦门市海沧区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:牟燕;人民陪审员:邱武勇、郑美霞。
6.审结时间:
一审审结时间:2014年7月3日。
(二)一审情况
1. 一审诉辩主张
(1)公诉机关指控称
2012年12月31日,被告人张某1、张某2虚构在泉州一工地发现一处古墓,诱骗被害人李某1、李某2(金门籍)至二被害人位于厦门市海沧区的住处谈合作事宜,并以19个假金元宝作为抵押骗取被害人李某1、李某2出资人民币452000元合作共同挖掘古墓。2013年1月,被告人张某1陆续又以工程需要购买汽车、资金周转问题、挖掘到其他古墓需增资等事由要求被害人李某1、李某2继续支付钱款共计人民币530000元。之后,被告人张某1指使被告人陈某将卡内赃款取出,被告人陈某明知是诈骗所得的款项而先后到南安水头、广东潮州、梅州一带刷卡取现或购买金器套现,共计取出赃款人民币530000元。2013年3月28日,公安机关将被告人陈某、张某1、张某2抓获,并缴获相关作案工具。为支持指控,公诉机关提供、出示了缴获的银行卡、手机、假罗汉佛像、观音佛像、金元宝等物证,银行卡交易明细清单、转账凭证、汇款凭证、诈骗资料、情况说明等书证,证人洪某、黄某、吴某证言,被害人李某1、李某2陈述,被告人张某1、张某2、陈某的供述和辩解,银行取款监控等视听资料,被告人户籍证明、到案经过说明等其他综合证据。起诉认为,被告人张某1、张某2以非法占有为目的,采用虚构事实的方法,骗取他人财物。其中,被告人张某1参与诈骗人民币982000元,数额特别巨大,被告人张某2参与诈骗人民币452000元,数额巨大,其二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,应以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定,本案系共同犯罪。被告人陈某明知是犯罪所得而代为转移,价值人民币530000元,情节严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款,应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
(2)被告人张某1、张某2及其辩护人对公诉机关起诉其二人共同诈骗被害人李某1、李某2现金人民币452000元的事实和构成诈骗罪的指控没有异议。被告人张某1对其诈骗被害人李某1、李某2现金人民币530000元的指控事实予以否认,辩称其没有诈骗二被害人该部分钱财,但有受他人指使并安排被告人陈某到各银行取款及购物套取款项共计约530000元。被告人张某2否认在诈骗过程由其实施将假黄金的样品掉包,换成事先准备好的真黄金,骗取被害人信任的行为。被告人陈某对起诉指控其先后先后到南安水头、广东潮州、梅州一带刷卡取现或购买金器套现,共计取出赃款人民币530000元的事实没有异议,但其辩称当时不知道是赃款。
被告人张某1的辩护人辩称:1、起诉指控被告人张某1诈骗被害人李某2、李某1982000元中的530000元部分,不能排除可能存在张某1以外的第三方(如"何某"等人)向被害人李某1实施诈骗530000元,也不能排除该530000元的性质存在合理合法的交易行为的可能。在被告人张某1、张某2均否认的情况下,公诉机关仅凭被害人李某2、李某1的陈述,认定张某1参与诈骗该530000元,事实不清,证据不足。2、被告人张某1对指控其参与诈骗452000元的事实没有异议,具有坦白情节,结合张某1在羁押期间,积极配合公安机关上缴猎枪等积极改造行为,有明确悔罪表现。请求对被告人张某1予以较大幅度从轻处罚并适用缓刑。
被告人张某2的辩护人对量刑情节提出以下辩护意见:1、被告人张某2系从犯,依法应当从轻、减轻或免除处罚。主要理由是被告人张某2虽参与了共同犯罪,但其在犯意的提起、行骗方案的制定、作案工具的提供、所得赃款的保管等均没有参与,在整个共同犯罪中起次要、辅助作用。2、被告人张某2具有坦白情节,依法可从轻处罚。3、被告人张某2违法所得较少且愿意退赃,可酌情从轻处罚。4、被告人张某2在看守所羁押期间表现积极,主动上缴一把猎枪,可酌情从轻处罚。结合被告人张某2系初犯且有正当职业,请求对其减轻处罚并判处缓刑。
被告人陈某的辩护人辩称:1、起诉指控被告人张某1诈骗530000元的指控,主要依据被害人的陈述,且被害人的陈述存在的矛盾未能得到合理排除,因此,该指控事实不清、证据不足。2、被告人陈某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是被告人陈某当庭供称其主观上不知道所取款项530000元是犯罪所得赃款,公诉机关认定陈某主观上明知是依据被告人张某1的供述,没有其他证据相印证,因此,起诉指控的证据不足。3、被告人陈某家属主动退缴了18000元非法所得。
(三)事实和证据
厦门市海沧区人民法院经公开审理查明:2012年12月至2013年1月1日期间,被告人张某1、张某2化名李某3、林某1,通过多次拨打被害人李某1、李某2(金门籍)在台湾地区金门住处的电话的方式,虚构其在泉州南安一处工地挖掘时发现是一处古墓,诱骗其父女到厦门商谈出资合作挖掘古墓内的财宝。被害人李某1、李某2应约到厦门市五通码头后先与被告人张某2见面,后在厦门市海沧区沧翔路93号104室的住处与被告人张某1、张某2见面商谈。期间,被告人张某1拿出一些谎称所挖掘到的古墓的现场照片及 "金元宝"等金器照片给被害人李某1、李某2看,以骗取二被害人的信任。被告人张某2还拿了一个"金元宝"到液化气上烧红了,用菜刀切割一小块样品与李某1一同到街上一家黄金首饰加工店当场校验真假,途中张某2将该假黄金样品掉包,换成事先准备好的黄金样品,并让首饰店为被害人李某1加工成一枚金戒指,以进一步骗取了被害人的信任。第二天,被告人张某1、张某2以提供19个"金器"(包括6个"金元宝"、8个"金佛"、5个"金狮子",经鉴定,均不含有黄金等贵金属成分)作为"抵押",以双方合作挖掘古墓投资款的名义骗取二被害人现金人民币452000元。被害人李某1、李某2返回金门后,被告人张某1等人继续与二被害人电话联系,陆续以工程需要购买汽车、资金周转问题、挖掘到其他古墓需增资等事由骗取二被害人的信任,要求继续支付"投资款"。在此期间,被告人张某1还纠集被告人陈某参与诈骗活动,并指使陈某负责购买了户名分别为林某2、苗某等四张中国建设银行卡用以接受赃款。被害人李某1、李某2于2013年1月5日至2013年2月4日期间,五次向被告人张某1所提供的户名分别为林某2、苗某的中国建设银行卡汇款共计人民币530000元。在被害人汇款期间,被告人张某1指使被告人陈某将银行卡内收到的汇款全部取现。被告人陈某先后到南安水头、广东潮州、梅州一带的银行营业部、柜员机取现或通过购买金器刷卡套现的方式,共计获取赃款人民币530000元,并从中获得分赃款人民币18000元。
2013年3月28日,公安机关将被告人张某1、张某2、陈某抓获,并缴获相关作案工具。2013年9月28日,被告人张某2、张某1在羁押期间积极动员家属各上缴1把长管猎枪。
在本案审理期间,被告人陈某家属主动代为退缴赃款人民币18000元。被告人张某2家属主动退缴赃款人民币124674元。
认定上述犯罪事实,有以下经庭审举证、质证的证据证实:
1、被害人李某1、李某2的陈述及辨认笔录,可以证实 2012年12月至2013年1月1日期间,被告人张某1、张某2化名为李某3、林某1,通过多次拨打其在台湾地区金门住处的电话的方式,虚构其在泉州南安一处工地挖掘时发现是一处古墓,诱骗被害人李某2、李某1父女到厦门商谈出资合作挖掘古墓内的财宝。二被害人在位于厦门市海沧区沧翔路93号104室的住处与李某3、林某1见面商谈。期间,被告人张某1拿出一些关于古墓的照片及圣旨之类的古书证明所述属实,并表示愿用所挖掘到的黄金作"抵押"以骗取被害人的信任。为了让二被害人相信所提供的"金元宝"等是真品黄金,被告人张某2还拿了一个"金元宝"到液化气上烧红了,用菜刀切割一小块样品与李某1到一家黄金首饰加工店当场打了一枚戒指,金店老板告诉李某1该金块样品确实是真品黄金。因此,二被害人对被告人张某1、张某2所说的话深信不疑。第二天,被告人张某2电话通知被告人张某1携带 "金元宝"、"金狮子"等19个假金器(重量约10公斤)作为"抵押",以双方合作挖掘古墓的名义骗取了二被害人的"投资款"现金人民币452000元(由被告人张某2陪同李某1到银行取款)。当二被害人返回台湾金门后,被告人张某1、张某2继续以李某3、林某1的化名与其父女电话联系,以工程需要购买汽车、资金周转问题、挖掘到其他古墓需增资等事由要求继续支付钱款,被害人李某1于2013年1月5日至2013年2月4日期间,五次向被告人张某1所提供的户名分别为林某2、苗某的中国建设银行卡汇款共计人民币530000元,其中第1至第4笔汇款440000元人民币有转账凭条、第5笔于2013年2月4日的汇款人民币90000元,通过网银汇入户名苗某建行卡,没有凭条。后被害人在互联网上看到很多类似的诈骗案件,产生怀疑,经鉴定发现被告人张某1、张某2所提供的金器都是假货,才发觉被诈骗后报案。
2、证人张某3证言,证实其从2012年5月开始尝试用买来的假金条、金佛及古物照片作为工具,通过打电话实施诈骗活动。家中被公安机关缴获的假金元宝、假金佛都是被告人张某1放在其住处的,有听说被告人张某1在从事诈骗活动,但张某1不让其参加。
3、证人张某4证言,可以证实2013年1月5日,被告人陈某电话通知其一同前往南安市水头的一家黄金首饰店一起购买黄金首饰,当时陈某进行刷卡消费。
4、证人吴某证言,可以证实2013年1月5日下午,有二名男子一同到其经营的黄金首饰店用银行卡刷卡消费的方式购买价值人民币59500元的金项链等黄金首饰,并有收据及POS机刷卡单据(卡号与陈某取款的银行卡一致)。
5、被告人张某1在侦查阶段的供述及辨认笔录,可以证实2012年10月,被告人张某1认识了一名外号叫何某的男子,并一起准备用买来的假金元宝等诈骗台湾商人的钱财。2012年12月20日,何某告知张某1已经找到一名诈骗对象,已和对方联系好,并告知诈骗的方法,让张某1再找一人共同化名李某3和李某4,用何某所提供的联系用的2部手机和19个假金器对一对台湾父女实施诈骗。张某1随后找到被告人张某2化名李某4并让其先到厦门五通码头迎接被害人李某2、李某1,并一同到二被害人位于厦门市海沧区沧翔路93号104室的住处商谈,当日下午,张某1化名李某3前往该处与二被害人见面商谈。期间,张某1拿出一些谎称在南安挖掘到的古墓的现场照片及"金元宝",骗取其二人的信任,并由张某2从携带的一个"金元宝"中切割一小块样品与被害人李某1一同到黄金首饰加工店当场校验是真品黄金的方式进一步骗取其父女的信任(由张某2在途中进行掉包,将假黄金样品换成真品黄金),同意出资共同挖掘古墓,获得的收益双方平分。2013年1月1日上午,张某1、张某2以提供19个假金器(包括6个假金元宝、8个假金佛、5个假金狮子)作为"抵押",以双方合作投资款的名义骗取二被害人现金人民币452000元。诈骗得手后张某1将全部赃款交予何某并分得赃款56000元,张某2分的40000元。2013年1月5日至2月4日期间,何某让张某1负责取款,张某1找到被告人陈某具体负责取款,并告知是诈骗得来的赃款,取款的时候要注意安全,并将几张建行卡交给陈某负责取现,陈某先后到福建省南安水头、广东省潮州、梅州等地刷卡取现或购买金器套现的方式,取出款项共计人民币530000元,取得赃款后张某1分得53000元、陈某大约分得10000余元、张某4分得2000元。
6、被告人张某2在侦查阶段的供述及辨认笔录,可以证实2012年12月,被告人张某2受被告人张某1纠集后,共同预谋采用假黄金诈骗他人钱财。2012年12月31日上午,张某1通知其化名林某1到厦门市五通码头接一对台湾父女即被害人李某2、李某1并一同前往二人在厦门市海沧区的住所。当天下午,张某1也来的二被害人的住所,自称李某3,并拿了一些假金器和一些古墓的照片给那父女看,商谈合作挖掘古墓财宝。期间,张某1用带来的一个"金元宝"加热后切割了一小块,让张某2和被害人李某1一同前往街上的黄金饰品加工店加工了一枚黄金戒指,后张某1假装回去和工地包工头商谈承包工地,张某2当晚就在二被害人住所留宿。2013年1月1日上午,张某1再次来到二被害人住所,并以携带的19个假金器作为"抵押",二被害人同意出资人民币452000元(其中2000元系张某2提出要求购买摩托车款)与被告人张某1、张某2共同挖掘古墓。当天上午,张某2与二被害人一同到海沧区的建设银行营业部取款人民币452000元,后二被害人将该笔"投资款"交予张某1。诈骗得手后,张某2分得赃款人民币42000元。
7、被告人陈某在侦查阶段的供述,可以证实陈某受被告人张某1纠集后参与被告人张某1、张某2的诈骗活动。陈某事先通过互联网搜索取得台湾地区部分公司的通讯录,购买诈骗专用手机及SIM卡,然后拨打通讯录上电话联系公司负责人,谎称在福建泉州作土方工程,工地上挖掘到古墓,但缺少资金,希望与对方商谈合作挖掘古墓财宝,将被害人骗到厦门市见面,之后则由被告人张某1、张某2负责具体诈骗被害人钱财。陈某负责购买用以接受诈骗款的银行卡和提取赃款。2012年12月底,被告人张某1通知陈某事先购买四张银行卡,准备诈骗时用于接收赃款。陈某到湖里区江头附近购买了四张建设银行卡(户名分别为林某2、苗某、梁某等)并交给张某1。2013年1月5日上午,张某1将该建行卡交给陈某,让其查询卡内余额,如被骗的"台湾人"已将款转入,就将卡内的款项全部取现。当天中午,陈某查询到银行卡有收到汇款120000元,当即通过银行柜员机、柜台取现60000元。随后,经请示张某1后,陈某和张某4一起到南安市水头一家黄金首饰店通过刷卡购买了价值59000余元的黄金首饰,后将取得的现金及购买的首饰全部交给张某1,张某1分给陈某4000元。2013年1月中旬,张某1通知陈某称"台湾人"又汇款了,让陈某将银行卡内钱款取出,陈某到广东省黄岗的一家建设银行取款共计102500元,第二天又到广东省饶平的一家建设银行取款共计76000元,回家后将上述款项交给张某1,其分得4000元。2013年2月初,张某1让陈某将二张银行卡内的款项取出,陈某先是在广东省蕉岭的一家建设银行取款29500元,次日中午在福建省南安市水头建行柜台取款45000元,柜员机取款63800元。过了一天,陈某又到广东省饶平的一家建设银行取款共计89500元。陈某将取得的款项全部交给张某1,其分得10000元。
8、物证及鉴定意见:(1)从被害人李某2、李某1处提取的19个假金器包括6个假金元宝、8个假金佛、5个假金狮子(已经被告人张某1、张某2辨认)及厦门地质宫黄金珠宝检测中心出具的检测报告,可以证实被告人张某1、张某2诈骗二被害人452000元时所使用的19个"金器",经鉴定均未含黄金等贵金属成分;(2)公安机关从被告人张某1、张某2住处缴获的包括手机9部、银行卡7张、电话簿8本、电话单64张、手机充值卡26张;被告人陈某住处缴获手机7部、手机充值卡19张、银行卡5张、U盘1个。(详见扣押清单)
9、书证:(1)被害人李某1提供的建设银行的转账凭条,可以证实被害人李某1分别于2013年1月5日向户名为林某2的建行卡汇款120000元,2013年1月18日向户名为苗某的建行卡汇款180000元,2013年2月2日向户名为苗某的建行卡汇款30000元,2013年2月3日向户名为苗某的建行卡汇款110000元的事实。(2)银行卡交易明细、禧福珠宝出具的收据,可以证实户名为林某2、苗某建行卡账户收到被害人汇款和提取赃款的事实,其中户名为林某2账户于2013年1月5日收汇款120000元,户名为苗某账户分别于2013年1月18日、2月2日、2月3日、2与4日共计收4笔汇款410000元,后银行卡内资金通过银行柜员机或柜台支取及刷卡消费支出予以套现人民币530000元(其中户名为林某2银行卡于2013年1月5日通过刷卡消费在南安市禧福珠宝购买黄金首饰金额59500元)。(3)通话记录,可以证实化名为"李某3"、"李某4"的被告人张某1等人分别于2013年1月28日、2月2日、2月4日、2月8日、2月16日用号码为1341758XXXX的手机多次拨打被害人李某1的台湾地区的手机号码0928700321的事实。
10、视听资料:(1)被告人陈某在广东省饶平、黄岗、梅州及福建省南安等地建设银行柜员机取款的监控录像(已经被告人陈某辨认),可以证实被告人陈某在取款过程中均戴摩托车头盔或鸭舌帽掩饰自己的脸部特征的事实。(2)被害人李某2、李某1在厦门市海沧建行营业处柜台取款录像,可以证实二被害人于2013年1月5日和被告人张某2一同到银行取款的事实。
11、其他综合证据:(1)侦破经过、到案经过说明,可以证实公安机关通过被害人提供的被告人所使用的手机号码1341758XXXX、1XXXXXXXXX1等,经过技术手段进行侦控,于2013年3月28日,将被告人张某1、张某2、陈某抓获,并缴获相关作案工具。(2)户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、治安管理处罚裁定书。(3)被告人张某2、张某1羁押期间积极表现的笔录、考核意见、公示、酌情从轻处罚建议书等材料。(4)陈某退缴赃款人民币18000元暂扣凭证。(5)协助冻结财产通知书,可以证实被告人张某2及其家属主动表示愿退缴赃款,并提供了银行卡账户等信息,现公安机关已冻结退赃款人民币124674元。
12、公安机关出具的关于本案的受、立、破案及采取强制措施的材料等。
(四)判案理由
厦门市海沧区人民法院根据上述事实认为:被告人张某1、张某2、陈某以非法占有为目的,采用虚构事实的方法,骗取他人财物。其中,被告人张某1参与的诈骗数额共计人民币982000元,被告人陈某参与的诈骗数额人民币530000元,均属数额特别巨大;被告人张某2参与的诈骗数额人民币452000元,属数额巨大。三被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪;被告人张某1在犯意的提出、行骗方案的制定、具体诈骗行为的实施以及赃款的分配等起主要作用,系主犯,依法应承担全部罪责。被告人张某2在所参与共同犯罪中,与被告人张某1分工配合,在具体诈骗实施过程中起到不可或缺的主要作用,系主犯;但其在犯意的提出、作案工具的提供、赃款的分配等方面作用相对较小,属罪责相对较轻的主犯,可酌情从轻处罚。被告人陈某在所参与的共同犯罪中起次要、辅助作用且获赃较少,是从犯,依法应当减轻处罚。被告人张某2、陈某均能积极退缴部分赃款,可分别根据其退赃表现予以酌情从轻处罚。被告人张某1、张某2在羁押期间,均能积极表现,可酌情从轻处罚。被告人张某1的辩护人提出张某1对诈骗452000元的部分事实当庭认罪、在羁押期间积极配合司法机关缴交猎枪等酌定从轻处罚的意见可以采纳;其余意见,不予采纳。被告人张某2的辩护人提出张某2能积极退赃、羁押期间表现积极等酌定从轻处罚的意见可以采纳;其余意见,不予采纳。被告人陈某的辩护人提出陈某家属能代为退缴部分赃款等酌定从轻处罚的意见可以采纳;其余意见,不予采纳。
(五)定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定,判决如下:
一、被告人张某1犯诈骗罪,判处有期徒刑十年八个月,并处罚金人民币十万元。(刑期自判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月29日起至2023年11月28日止;罚金于本判决生效后的第二日起三个月内缴交。)
二、被告人陈某犯诈骗罪,判处有期徒刑五年十个月,并处罚金人民币五万元。(刑期自判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月29日起至2019年1月28日止;罚金于本判决生效后的第二日起三个月内缴交。)
三、被告人张某2犯诈骗罪,判处有期徒刑五年八个月,并处罚金人民币四万元。(刑期自判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月29日起至2018年11月28日止;罚金应于本判决生效后的第二日起三个月内缴交。)
四、冻结在案的被告人张某2的退赃款人民币124674元依法予以划拨到本院账户并与被告人陈某缴交的退赃款18000元一起发还被害人李某2、李某1。
五、扣押在案的作案工具包括19个假金器、手机16部、电话簿8本、电话单64张、手机充值卡45张、U盘1个等均依法予以没收;缴获在案的三被告人本人的银行卡12张予以发还其本人。
六、责令被告人张某1与被告人陈某共同退赔被害人李某2、李某1经济损失人民币512000元;被告人张某1与被告人张某2共同退赔被害人李某2、李某1经济损失人民327326元。
(六)解说
本案系利用假金佛像、盗挖古墓等方式诈骗台籍被害人的案件,三被告人在犯罪过程中分工明确,本案的争议焦点在于:一是通过假金佛像等成功实施第一次诈骗后,再次通过打电话追加诈骗金额而被告人对此予以否认的,追加的金额是否可认定为诈骗金额?二是被告人陈某帮忙购买人头账户、取现等行为构成诈骗罪(从犯)还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪?
一、二次诈骗追加金额的认定
连续犯是指基于同一的或概括的犯罪故意,连续数次实施犯罪行为,触犯同一罪名的情形。主观方面,行为人都是基于同一的或概括的犯罪故意而实施犯罪。所谓同一的犯罪故意,是指行为人具有实施数个同一性质的犯罪行为的预定计划;所谓概括的犯罪故意,是指行为人具有整体的犯罪意向。客观方面,行为人实施多次犯罪行为且每次独立行为都符合犯罪构成要件成立犯罪。连续实施数次犯罪行为是指行为人在时间、空间较为接近的情形下实施一连串的数次犯罪行为且触犯同一罪名。对于经济性的连续犯,一般应以连续作案的经济总额作为定罪量刑标准。
结合本案来看,被告人陈某在侦查阶段的多次稳定供述,可以证实被告人张某1纠集陈某参与诈骗活动,由陈某负责购买户名分别为林某2、苗某、梁某等四张建设银行卡并提供给张某1用以接受赃款,后赃款到账后张某1又将该银行卡交由陈某负责提取账户内的赃款。陈某于2013年1月5日至2013年2月4日期间先后到南安水头、广东潮州、梅州一带刷卡取现或购买金器套现的方式,共计取出赃款人民币530000元。被告人陈某的供述中关于诈骗发生的时间、获取赃款的银行卡的来源、账户名称、每次的转账时间、转账金额等详细环节的供述,与被害人李某1、李某2的陈述可以相互印证,并有相关的证人张某4、吴某的证言,被害人李某1提供的建设银行的付款转账凭证、户名分别为林某2、苗某的银行卡交易明细、禧福珠宝出具的收据等书证等证据予以佐证,公安机关出具的侦破经过说明、被害人手机的通话记录共同证实被告人张某1等人案发时段使用的号码为1341758XXXX的手机在其住处多次拨打被害人电话的事实,可以印证被害人陈述中关于被害人返回金门后,被告人张某1等人继续与二被害人电话联系,陆续以工程需要购买汽车、资金周转问题、挖掘到其他古墓需增资等事由骗取二被害人的信任,继续支付钱款的事实。由此可见,被告人张某1出于继续诈骗被害人李某1、李某2的同一故意,与被告人陈某分工实施了二次诈骗行为,符合诈骗罪的构成要件,即起诉书被告人张某1参与诈骗被害人李某1、李某2人民币530000元的指控事实成立,故被告人张某1的诈骗金额应以其连续诈骗致使被害人实际交付的财物总额982000元作为定罪量刑数额,从重处罚。
二、诈骗罪(从犯)与掩饰、隐瞒犯罪所得罪区别
诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。 本罪侵犯的客体是公私财物所有权;客观上表现为使用虚构事实或隐瞒真相等欺诈方法使被害人陷入错误认识从而骗取数额较大的公私财物;主体是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人;主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。
掩饰隐瞒犯罪所得罪,是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。客观方面表现为, 窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益;主体是一般主体, 即年满16周岁并具有辨认和控制能力的自然人都可以构成本罪;主观方面是直接故意, 即行为人明知是他人的犯罪所得或是犯罪所得收益而有意掩饰、隐瞒,此处的"明知"是指行为人知道或应当知道其行为对象具有"涉赃性"但仍然掩饰、隐瞒。
共同的犯罪行为,即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系,相互配合,形成有机的犯罪行为整体。客观方面一般表现为:各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为;且均由一个共同的犯罪目标将其单个行为联系在一起,形成一个有机联系的犯罪活动整体;各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。主观方面必须具有共同的犯罪故意,即各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施某种犯罪,而且还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪;各个共同犯罪人认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果,并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系,但都抱有希望或者放任的态度。
共同犯罪中主客观要件是区分下游犯罪行为人与上游犯罪行为人成立共犯还是单独成立掩饰隐瞒犯罪所得罪的重要区别。结合本案来看,陈某帮忙购买人头账户、取现等行为是构成诈骗犯罪的共同犯罪,还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪要具体分析。如果被告人陈某作为下游犯罪行为人事前与其上游犯罪行为人有通谋,并实施了购买人头账户、取现等行为则成立上游犯罪的共犯;如果其事前并无通谋,仅仅是事后实施购买人头账户、取现等行为,则只构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。也就是说,要求被告人陈某与被告人张某1在诈骗530000元部分主观上具有意思联络,有共同预谋、分工实施的诈骗活动中的某个环节。根据在案证据及庭审情况可知:被告人陈某在侦查阶段的多次稳定供述中对其受被告人张某1纠集后参与共同诈骗犯罪及其在共同犯罪中的负责分工行为作了详细供述;被告人陈某在广东省饶平、黄岗、梅州及福建省南安等地建设银行柜员机取款的监控录像,可以证实被告人陈某在取款过程中均戴摩托车头盔或鸭舌帽掩饰自己的脸部特征的事实,即被告人陈某为掩盖罪行,逃避司法机关的侦查、抓捕而特意到异地转移赃款并隐藏身份的事实可以认定。由此可见,被告人陈某受被告人张某1纠集后参与诈骗被害人李某1、李某2人民币530000元的共同犯罪,其具有实施诈骗行为的共同犯意;并主要分工负责购买用以接收诈骗所得赃款的银行卡(包括户名分别为林某2、苗某的建设银行卡)、负责赃款的转移、取现并分得赃款,符合诈骗罪的构成要件。但在共同犯罪中起次要、辅助作用,依法应认定为从犯。故,被告人陈某的犯罪行为构成诈骗罪(从犯)而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
(陈军晖、王欣)
【裁判要旨】行为人伙同他人,以非法占有为目的,采用虚构事实的方法,骗取他人财物,成立诈骗罪。在共同诈骗中,在犯意的提出、行骗方案的制定、具体诈骗行为的实施以及赃款的分配等起主要作用,系主犯,依法应承担全部罪责。