（一）首部

1.判决书字号：北京市海淀区人民法院(2014)海刑初字第996号。

2.案由：信用卡诈骗

3.诉讼双方：
公诉机关：北京市海淀区人民检察院；代理检察员：邹邵坤。
被告人：丁某，因本案于2013年7月19日被逮捕。
被告人：陈永国（别名陈军），因本案于2013年7月19日被逮捕。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织：
审判机关：北京市海淀区人民法院
合议庭组成人员：审判长：于洋；人民陪审员：王叔杰、刘卫星。

6.审结时间：2014年6月19日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控
北京市海淀区人民检察院指控称：
一、2013年3月21日，被告人丁某伙同他人在本市海淀区北京邮电大学等地冒充学校食堂采购工作人员，虚构学校欲采购蔬菜的事实，以要求被害人舒某某提供银行资金保证为由，窃取被害人舒某某的中国工商银行卡信息后，用私自复制的银行卡骗取被害人银行账户内的资金共计人民币10 000元。
二、2013年3月23日，被告人丁某伙同他人在本市海淀区北京航空航天大学等地以同样手段骗取被害人莫某某共计人民币49 800元。
三、2013年4月15日，被告人丁某伙同他人在本市海淀区北京交通大学等地以同样手段骗取被害人汪某某共计人民币34 000元。
四、2013年6月11日，被告人丁某伙同被告人陈永国在本市朝阳区中国传媒大学等地以同样手段骗取被害人魏某某共计人民币50 000元。
经被害人报案，被告人丁某、陈永国于2013年6月13日被民警抓获，现赃款尚未退赔。
针对上述指控，检察机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人丁某、陈永国的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项之规定，构成信用卡诈骗罪，数额巨大，提请本院依法分别对被告人丁某、陈永国定罪处罚。

2、被告人辩称
被告人丁某、陈永国对起诉书指控的事实和罪名均未提出异议。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：
一、被告人丁某伙同他人于2013年3月21日，在本市海淀区北京邮电大学等地冒充学校食堂采购工作人员，虚构学校欲采购蔬菜的事实，以要求持卡人舒某某提供银行资金保证为由，窃取持卡人舒某某的中国工商银行卡信息后，用私自复制的银行卡盗刷持卡人舒某某中国工商银行卡账户内的资金共计人民币10 000元。
二、被告人丁某伙同他人于2013年3月23日，在本市海淀区北京航空航天大学等地以同样手段盗刷持卡人莫某某中国建设银行卡账户内的资金共计人民币49 800元。
三、被告人丁某伙同他人于2013年4月15日，在本市海淀区北京交通大学等地以同样手段盗刷持卡人汪某某中国农业银行卡账户内的资金共计人民币34 000元。
四、被告人丁某伙同被告人陈永国于2013年6月11日，在本市朝阳区中国传媒大学等地以同样手段盗刷持卡人魏某某的妻子杨某的中国建设银行卡账户内的资金共计人民币50 000元。
综上，被告人丁某伙同他人实施信用卡诈骗犯罪4起，骗取被害单位中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行共计人民币143 800元；被告人陈永国伙同被告人丁某实施信用卡诈骗犯罪1起，骗取被害单位中国建设银行人民币50 000元。
经持卡人报案，被告人丁某、陈永国于2013年6月13日被民警抓获，现赃款尚未退赔。
上述事实，被告人丁某、陈永国在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人丁某、陈永国的供述，证人舒某某、莫某某、汪某某、魏某某、张某的证言，辨认笔录，受案登记表，银行账户交易明细，银行卡，读卡器，银行监控录像，扣押笔录、扣押清单，到案经过，户籍材料等证据。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：
法院认为，被告人丁某、陈永国以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其二人的行为均已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人丁某、陈永国犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于本案被害人（被害单位）是持卡人还是银行的问题，法院认为，信用卡诈骗犯罪侵犯的是双重客体，不仅包括公私财产所有权，还包括国家对信用卡的管理制度，银行作为信用卡的管理部门，有责任和义务保证持卡人信用卡内资金的安全，而在案证据显示，被告人使用非法购买的读卡器、银行卡等设备，在窃取持卡人银行卡信息后，可以轻易伪造出持卡人的银行卡并加以使用，可见现有银行卡存在重大的安全技术隐患，故在无法证明持卡人存在重大过错的情况下，应认定银行承担主要责任为宜。因此，本案中被害单位应为银行。被告人丁某、陈永国在案发后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，法院对其依法从轻处罚。

（五）定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人丁某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币十万元。
二、被告人陈永国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元。
三、责令被告人丁某向中国工商银行退赔人民币一万元，向中国建设银行退赔人民币四万九千八百元，向中国农业银行退赔人民币三万四千元；责令被告人丁某、陈永国共同向中国建设银行退赔人民币五万元。

（六）解说
当前，个别不法分子通过非法手段秘密窃取持卡人信息，并利用上述信息伪造他人信用卡后刷卡消费的案件频发，司法机关在处理上述案件时在认定持卡人和银行究竟哪一方为被害人时意见不统一。近期，我院就受理了多起此类型的刑事案件
我院经审理后认为，此类案件存在以下几个值得探讨的问题：
1.是否应以案发时实际受损失者为被害人？
有观点认为，此类案件应以案发时实际受损失者作为被害人，现实中此类案件的报案人均为持卡人，鲜有银行主动向司法机关报案的情况出现。个别案件中，个别持卡人的信用卡中有持卡人自己存入的款项，如一名持卡人的信用卡透支额度为5万元，其为了方便使用，还向该信用卡内存入7万元，而被告人使用伪造的信用卡一次盗刷了7.4万余元，如按照此种观点，此案中被害人是否就是持卡人和银行？即持卡人实际损失7万元，银行实际损失0.4万余元，但这种区分方式在司法实践中不便于操作，容易引起混乱。
2.持卡人、特约商户、银行的责任分担问题？
持卡人方面，持卡人使用银行卡到正规的商户刷卡消费，只要其遵守银行卡使用的相关规定，就已经尽到法律义务，并无过错。
特约商户方面，按照相关规定，特约商户在持卡人刷卡消费时应负责审核持卡人的签名与银行卡背面所留签名是否一致，故特约商户应存在一定的管理责任，但此类案件中被告人均伪造他人信用卡，故其在伪造新卡后完全有机会在新卡后面签假名，此时特约商户没有可能亦没有条件审核此卡的真伪，故即使特约商户存在一定的管理义务，笔者建议此义务亦不宜过重。
银行方面，银行作为大型企业，有责任和义务保护银行卡内资金的安全，现有证据表明，被告人通过非法手段窃取持卡人信息后，仅使用简单的方法就可以将持卡人信息复制到新卡上，且其持该假卡可以顺利在POS机上进行刷卡消费，故可见现有银行卡存在较大的安全隐患，银行应该承担银行卡被盗刷的主要责任。
3.刑事审判中是否有必要对持卡人、特约商户和银行之间的责任进行区分？
有观点认为，持卡人、特约商户和银行之间的责任不宜在刑事判决中予以区分，且不易区分。笔者认为，此类案件中，上述三者的责任较为明显，之所以产生此类犯罪行为的核心问题在于现行的银行卡存在明显的安全隐患，容易被不法分子轻易复制并使用，故银行作为银行卡的管理者和发行者，有义务积极改进技术，并承担因银行卡被盗刷所产生的绝大部分经济损失，持卡人和特约商户即使存在责任，亦应该是次要责任。因此，只要不是持卡人或特约商户存在明显过错，就应认定银行承担主要责任，并确定银行作为被害人较为妥当。
4.持卡人的何种行为构成重大过错？
现实中，持卡人在此类案件中可能会存在一定的过错，如未保管好自己的银行卡，擅自将银行卡借予他人使用，将银行卡密码随意告知他人等等，如何区分持卡人的行为是否构成重大过错？笔者认为，此类案件的核心责任主要还是信用卡的技术安全问题，有被告人供述称只要获取了持卡人银行卡的信息，即可以通过购买软件或聘请网络公司将上述信息复制到一张空白银行卡上，作案手段简单，作案成本很低，可见，如被告人在非法获取持卡人信息和密码后，无法顺利复制新的银行卡，就无法进行信用卡诈骗活动，现阶段，正是基于复制银行卡过于简单，成本较低，才会出现被告人轻而易举的复制银行卡并盗刷银行卡的情况出现。故笔者认为，对于持卡人的过错，刑事法庭在审理案件过程中应从宽把握，即只要持卡人的行为达不到存在明显过错的标准，就可以认定银行为被害人。
5.被害人的后续救济途径？
一旦此类案件确定持卡人为被害人，会引发一系列问题。持卡人作为被害人后，理论上可以通过申请强制执行刑事判决书中"责令退赔"部分主张其权利，但现实中此项权利的行使困难重重，即便是可以顺利立案，但绝大部分被告人并无可以实际执行的财产。有观点认为，持卡人还可以向银行提出民事诉讼，要求银行承担相应的赔偿责任，现实中，该项诉讼是否均能够获得法院立案受理尚存疑问，很可能会出现法院以生效的刑事判决书已确定赔偿问题为由拒绝受理的情况，此时持卡人的损失将无法获得保护；即使法院可以受理持卡人的诉讼，并最后支持持卡人的诉求，由银行承担经济损失，此时会出现被告人就同一犯罪行为需要同时履行两个生效判决书，向两个不同人或单位退赔款项的问题；同时，持卡人作为相对弱势一方的公民则要主动启动诉讼程序，费时费力，可能造成部分持卡人放弃诉讼的情形，出现大部分经济损失由持卡人承担的后果，有失公正。
综上，法院认为，刑事判决书中明确银行作为被害人的好处如下：
1.由银行承担犯罪行为造成的经济损失，有利于银行积极主动地改进安全技术，提升银行卡的安全水平，防止银行卡被轻易复制情形的再次出现。
2.银行作为大型企业，强势一方，均设有独立的法务部门，有能力和精力启动执行程序和民事诉讼程序，不会给其工作带来额外的负担；相反，如由持卡人启动上述程序，则困难较多。
3.银行作为被害人，其会主动考虑判决是否合理，是否需要持卡人和特约商户与其分担经济损失，其亦可以主动与上述人员和单位进行协商解决此事，故产生的诉讼较少；相反，如确定持卡人为被害人，在无法向被告人追回损失的情况下，会出现大量起诉银行承担责任的民事诉讼；如无法立案，还会出现更多信访事件，增加社会不稳定因素。
（于洋）