（一） 首部

1、判决书字号：海南省定安县人民法院（2014）定行初字第2号。
海南省第一中级人民法院（2014）海南一中行终字第27号

2、案由：行政强制与行政赔偿

3、诉讼双方
上诉人（原审原告）：海口中霓海广告有限公司。
法定代表人钟某，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：定安县城市管理局。
法定代表人李某，该局局长。
委托代理人：吴军，海南鹏达律师事务所律师。
原审第三人：莫某。

审级：二审

5、审判机关和审判组织
审判机关：海南省定安县人民法院（一审）
合议庭组成人员：审判长：王德飞；代理审判员：张慧；人民陪审员：陈崇武
海南省第一中级人民法院（二审）
合议庭组成人员：审判长：符群；代理审判员：王经铭；代理审判员：陈艳娇

6、审结时间：2014年10月15日

（二）诉辩主张

上诉人海口中霓海广告有限公司（以下简称中霓海公司）诉称：根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十五条、三十六条、第四十四条、第六十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十一条以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第七条的规定，本案被上诉人在行使职权时，违法拆除了上诉人的广告牌，造成上诉人的财产损失，因此，上诉人有取得赔偿的权利。一审法院认为只有行政违法行为侵犯行政相对人合法权益时才构成行政赔偿，与上述法律规定相矛盾。因此，一审认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误，特请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人的实际材料损失及利息。
被上诉人定安县城市管理局没有进行书面答辩，其在二审询问中答辩认为：1、上诉人所设立的广告牌未经审批，也未经国土建设等有关部门办理审批手续，所设立的广告牌属于违法广告；2、侵犯合法权益所造成的损失才给予行政赔偿，上诉人所设立的广告牌属于违法广告，因此上诉人的请求不应受法律保护；3、广告牌被拆除后所有的材料都由莫某拿回到自己家里建衣棚，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。

（三）事实和证据
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，定安县人民法院经公开审理查明：2012年11月12日，原告中霓海公司与第三人莫某签订协议，租用莫某位于定安县定城镇仙屯村的承包地用于设置户外广告。次日，原告与案外人海南寅鼎实业有限公司签订《户外广告发布合同书》，由原告为案外人发布户外广告，为期两年，发布费用20万元。同年12月，原告中霓海公司便在第三人莫某承包地上设立了高9米，长24米，宽6米的广告牌。2013年4月，被告定安县城市管理局发现该广告牌没有经过政府行政主管部门的审批，属违法设置的广告牌，便口头通知第三人莫某限期拆除该广告牌，未果。2013年5月12日，被告组织对该广告牌进行强拆。被告在强拆广告牌前并未作出处罚决定，也未报经定安县人民政府批准。强拆过程中，被告没有制作现场笔录，也没有通知原告到场接收拆除后的建筑材料。庭审中，被告辩称强拆当天通知第三人莫某到场，建筑材料已由莫某全部接收，但由于本案第三人莫某未到庭也未提交任何书面意见和证据材料，故不能证明该事实存在。庭审中，原告承认强拆当天到过现场，但遭到被告执法人员的阻拦和驱赶。
原告购买制作广告牌所用的角铁、角钢、油漆等材料，含税共计69062元，购买水泥、沙、石子费用及拖运费共计8660元，广告牌安装费用13680元。原告中霓海公司设置广告牌未经市容环境卫生行政主管部门同意，也未向定安县住房和城乡建设局办理报规报建手续，也未向定安县国土环境资源局办理相关用地手续。
上述事实有下列证据证明：
1、协议书，证明原告与第三人租赁土地用于设置广告牌的事实；
2、广告牌制作合同，证明原告与案外人刘武才签订合同，由原告委托刘武才制作广告牌的事实；
3、户外广告发布合同书，证明海南寅鼎实业有限公司委托原告在广告牌上发布广告的事实；
4、购买材料证明；
5、收款收据，证据4-5数额互相印证，证明广告牌所用材料造价；
6、收条，证明原告向刘武才支付广告牌安装费，费用为13680元的事实；
7、照片，证明广告牌已经建好的事实；
8、收款收据和广告牌照片，证明原告支付水泥、沙、石子和拖运费共计8660元的事实；
9、计划实施单，证明原告计划建造广告牌进行材料造价预算；
10、平面图、侧面图，证明原告对广告牌进行设计的事实；
11、发票，证明广告牌的角铁、角钢、油漆等材料的价款，含税共计人民币69062元；
12、营业执照、法定代表人身份证明书、身份证，证明原告是依法登记成立的公司，以及钟某身份；
13、（2013）海南一中行初字第138号行政裁定书，证明原告已提起过诉讼的事实；
14、协助调查函、协助调查复函，证明广告牌用地为农用地，原告未向定安县住房和城乡建设局办理报规报建手续及未向定安县国土环境资源局办理相关用地手续的事实；
15、定安县机构编制委员会在2010年3月31日下发的定编（2010）16号"关于印发定安县城市管理局、定安县爱国卫生运动委员会办公室机构编制方案的通知"，证明定安县城市管理局、定安县爱国卫生运动委员会办公室隶属定安县住房和城乡建设局管理的正科级事业单位，由该局授权在本县行政区域内事实有关城市管理的行政执法职能的事实；
16、当事人陈述。

（四）判案理由
海南省第一中级人民法院经审理认为：原审法院确定的争议焦点正确。根据国务院发布的《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第（一）项、第三十七条的规定，被上诉人定安县城市管理局作为市容环境卫生主管部门经定安县住房和城乡建设局授权，有权对本县违法设置的户外广告牌进行行政管理和处罚。而被上诉人定安县城市管理局在强拆原告设置的广告牌过程中，既没有作出行政处罚决定，书面限期上诉人自行拆除，给予上诉人应享有的陈述和申辩等权利，也没有告知上诉人享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，且在未依法报经定安县人民政府批准的情况下，擅自组织人员强行拆除上诉人设置的广告牌，其拆除广告牌的具体行政行为违反法定程序，没有合法的依据。上诉人请求确认该具体行政行为违法理由充分，事实清楚，应予以支持。但上诉人在未征得定安县市容环境卫生行政主管部门同意，按照有关规定办理报批手续情况下，擅自在定安县定城镇仙屯村辖区内位于东线高速公路旁设置的户外广告牌，应认定为违法设置的广告牌，依法予以拆除。对于上诉人提出的赔偿主张，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，行政赔偿是因行政机关违法行政侵犯行政管理相对人的合法权益即存在行政侵权行为时，才能构成行政赔偿，如果侵犯的不是相对人的合法权益或剥夺的是相对人的非法利益，则不能构成行政赔偿；其次是行政侵权必须造成行政管理相对人的实际损失，未造成则不构成行政赔偿。本案中，被上诉人强拆的是上诉人违法设置的广告牌，剥夺的是上诉人的非法利益，非上诉人的合法权益，上诉人主张没有事实根据及法律依据，对其请求，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。

（五） 定案结论
海南省定安县人民法院依照《中华人民共和国广告法》第六条、第三十二条第（三）项、第三十五条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第（二）项、第六十二条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决如下:
一、确认被告定安县城市管理局于2013年5月21日对原告海口中霓海广告有限公司设置的广告牌进行强制拆除的具体行政行为违法；
二、驳回原告海口中霓海广告有限公司的其他诉讼请求。

（六）解说
该案例涉及行政机关作出强拆违章建筑的行政行为被法院认定违法，对于造成建筑材料价值损失是否应予适当补偿的问题。就本案来说，法官在裁决时也有争议：一种观点认为从概念法学的角度出发，应严格遵从法律条文和词语语义，行政赔偿的前提是行政相对人的合法利益受到侵害，违章建筑从词义上解释，不属于法律条文中的合法财产范畴，赔偿之诉不应支持；另一种观点则是站在自由法学的角度，从立法目的和利益衡量出发，认为国家赔偿法设立的目的之一在于督促行政主体必须依法行政，即对待违法行为应通过合法的手段予以制止，不能以恶制恶。虽然违章建筑不合法，但基于建筑材料来源的合法性和本身的价值性，全部不予保护则侵害了所有人应有的合法财产，更有纵容违法行政之嫌，故需对相对人的建筑材料损失予以适当补偿。本案由于涉及行政机关，虽实践中法院判决有支持适当补偿的案例存在，但因未形成通行做法，所以本案采取较谨慎的第一种处理意见。
一、关于违法强拆应予适当补偿的法理阐释。
违反法定程序进行强制拆除，即属于行政违法行为，若行政机关以违法的方式去阻止另一种违法行为，则严重背离行政法治的本质要求，应对其课予较严重的义务。虽然行政机关的该种违法行为可能会被确认违法，其也会为此承担相应风险和责任，但这并不能成为免除其承担补偿责任的理由，行政行为的违法性反而为其承担补偿责任提供了一个重要的理论支撑。程序正义与实质正义并重，不容否认，建筑材料本身具有一定价值，在合法拆除的情况下，行政机关已经将责令限期拆除的书面决定送达相对人，在强制拆除程序全部到位的情况下，相对人有义务自行拆除该违章建筑，其在规定的期限内不予拆除，应视为其对建筑材料价值的漠视和放弃，行政机关采取合法方式予以拆除时造成建筑材料价值的毁损不应承担责任，否则会对行政机关要求过于苛刻。但是在违法拆除的情况下，行政机关未提前告知原告拟作出行政强制的相关事实、理由及依据或未听取当事人的陈述和申辩或未将责令限期拆除的书面决定送达相对人或存在其他违法情形时即予以强制拆除，此时相对人对建筑物是否为违章建筑处于不可知的状态，即使系违法建筑，相对人本可自行拆除尽力使建筑材料的损失降到最低限度，但因行政机关强制拆除的程序不到位，剥夺了相对人的自行拆除权，故此时行政机关对相对人损失的扩大具有一定过错，至少应承担适当的补偿责任。为何只是补偿责任？因为行政相对人本身确存在一定过错，若要求行政机关完全予以赔偿显得过于严苛，亦不现实，但从严格抑制行政行为的违法性和最大限度保护相对人的合法权益视角察之，给予适当补偿是妥当的。
二、关于违法强拆应予适当补偿的实证阐释。
违章建筑本身是由具有价值的建筑材料所构成，建筑材料本身来源合法，只是由建筑材料搭建而成的违章建筑不具有合法性，违章建筑不受法律保护，但并不等于可以随意毁损、破坏，特别是某些建筑材料本身具有较大价值，若能妥善拆除，之后还可重复利用。若在拆除行为本身违法的情况下又采用野蛮暴力方式拆除，造成建筑材料重大损害的，虽然行政相对人对该项损害的发生也有过错，但该项损害的扩大主要还是由行政机关强拆方式违法造成，故行政相对人的过错可作为适当减轻行政机关承担补偿责任的理由，此时的补偿也仅限于酌情补偿建筑材料本身的损失。
从社会效果来看，不少行政相对人起诉行政机关的违法拆除行为要求行政赔偿，实际上本身并未期待能得到多少赔偿，只是为争一口气。若法院判决违法拆除违章建筑的行政机关对相对人的建筑材料做适当补偿，哪怕仅是象征性的补偿，一则起到监督行政机关依法行政的功效，使其在行使权力过程中更加注重合法性与合理性的有机统一；二则确认违法又判决补偿，最大程度的去保护行政相对人的合法权益，有利于缓和其与行政机关之间的紧张对抗气氛，减少其不断申诉上访的可能性。
（王愿）