（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：山东省淄博市临淄区人民法院（2012）临民初字第1000号民事判决书。
二审裁定书：山东省淄博市中级人民法院（2014）淄民一终字第237号民事裁定书。

2.案由：建设工程分包合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：河南蓝天防腐安装有限公司（以下简称蓝天公司）。
委托代理人（一审）：王德军，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：张杰，山东国君律师事务所律师。
被告（上诉人）：中石化第十建设有限公司（以下简称石化建公司）。
委托代理人（一、二审）：杨方，山东春辉律师事务所律师。
委托代理人：周某，男，1981年11月30日出生，汉族，石化建公司职工。

4.审级:二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院:山东省淄博市临淄区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱新桂；审判员：相继军、张凌燕。
二审法院：山东省淄博市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：戴永成；审判员：徐连宏；代理审判员：侯康。

6.审结时间
一审审结时间：2014年2月24日。
二审审结时间：2014年7月3日。

(二)一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称
2009年5月11日，原告与被告签订了建筑安装工程分包合同，约定被告将神华包头煤制烯烃项目MTO装置甲醇制烯烃单元防腐、保温工程分包给原告。2010年12月13日，涉案工程盖章验收合格。原告已经完全履行合同义务，但被告除支付部分工程进度款外，至今以种种理由拒付剩余工程款，现诉求被告支付工程款及逾期利息3278687.11元、支付违约金5644.59元。诉讼中变更为要求被告支付工程款2006594.67元，逾期利息自2010年5月17日计算至清偿之日，按照中国人民银行上年度同期一年期贷款利率计算。
（2）被告辩称
原告起诉的工程款数额不对，双方还没有结算。

2.一审事实和证据	
山东省淄博市临淄区人民法院经公开审理查明：2009年4月30日，原告与被告签订了建筑安装工程分包合同，约定：被告承建的神华包头煤制烯烃项目MTO装置甲醇制烯烃单元防腐、保温工程分包给原告，合同价款暂定价为400万元，以最终结算为准；开工日期2009年5月1日，竣工日期2010年4月30日；合同价款按固定价格计价；竣工结算在工程通过验收后28天内，原告提交结算报告和结算资料等以办理工程价款结算，被告项目部在收到上述材料后28天内，对结算资料进行审核提出修改意见，经复核后的工程造价方可作为最终结算依据等。施工合同履行过程中，被告向原告支付工程进度款共计3638000元。涉案工程完工后，经竣工验收合格。2011年5月份，原告向被告提交工程结算书，工程造价为5644594.67元。双方在庭审中进行协商未能达成一致意见，原告申请对涉案工程造价进行鉴定。2013年10月11日，原告未到庭选择鉴定机构，法院司法技术室出具司法鉴定终止书。2013年10月23日，原告以已经举证完毕为由，申请撤回鉴定。被告在庭审中亦不申请鉴定。
上述事实有下列证据证明：
（1）建筑安装工程分包合同一份；
（2）分包工程竣工验收单及结算书一宗；
（3）工程签证单及结算书一宗；
（4）原、被告的陈述。

3.一审判案理由
山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：原、被告签订建筑工程分包合同，由原告施工神华包头煤制烯烃项目MTO装置甲醇制烯烃单元防腐、保温工程，系双方真实意思表示，为有效合同。本案争议焦点为原告是否能以其提交的工程结算书作为造价依据向被告主张工程款。涉案工程竣工交付使用后，原告于2011年5月份向被告提交工程结算书，被告收到工程决算书后，未按照合同约定在收到上述材料后的28天内对结算资料进行审核，而是在一年后的诉讼过程中才进行了核算，属于违反合同约定行为，且原告对此不予认可。被告核算的工程款数额与原告的结算数额相差甚大，法庭提示风险后，双方亦均不申请对涉案工程造价进行鉴定，本院只能支持守约方，而让违约方承担不利法律后果，故对原告提交的工程结算书本院予以认定，确认该结算书可以作为涉案工程造价结算依据，对原告要求被告支付工程款2006594.67元的诉求，予以支持。对原告主张的逾期支付工程款利息，因被告未完全支付工程款，原告诉求的利息应予支持，至于支付利息起算时间，双方庭审中均未明确工程竣工验收时间，本院确认从被告收到原告工程结算书的时间开始起算。

4.一审定案结论
山东省淄博市临淄区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十条之规定，作出如下判决：
（1）被告石化建公司支付原告蓝天公司工程款2006594.67元，于本判决生效后十日内付清。
（2）被告石化建公司支付原告蓝天公司逾期付款利息（以2006594.67元为基数，自2011年5月1日至本金付清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计息），与上述第一项同时付清。
（3）驳回原告蓝天公司的其他诉讼请求。
案件受理费33075元，由原告蓝天公司负担9230元，被告石化建设公司负担23845元。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称
（1）一审适用法律错误。涉案合同通用条款中仅约定了工程的造价经承包人提报后须经分包人审核，经复核后的造价才可作为双方最终结算的依据，涉案合同中并未约定如上诉人在约定期限内对结算文件不予答复，视为认可该结算资料，原审判决上诉人承担给付责任违背双方当事人关于结算及付款的约定。
（2）根据合同约定，结算时，被上诉人应提交结算报告和结算资料、通过竣工验收证明，竣工资料交接证明和质量保修书。但经上诉人项目部多次催促，被上诉人至今未提供，对于上诉人复核工程量提出的问题至今不予答复。经上诉人初步结算，工程结算值为2993390.98元，扣除材料款3 541.27元、上诉人代扣的水电费7200.00元、代缴税金(结算价的3.38%)、脚手架搭拆费(结算价的5%)及施工用水电费(结算价的1%)，共计280780.07元，上诉人已超付936130.56元。
（3）被上诉人作为原告，应当对自己的主张提供证据证明，其提供的结算书本身部分内容不符合合同约定，缺少附随结算资料证明，在工程结算数额不清楚的情况下，被上诉人应当继续举证，即提出鉴定申请，上诉人对于被上诉人的鉴定申请负有协助义务，如上诉人拒不按照人民法院通知协助鉴定，可以推定被上诉人提供的结算值事实存在，但被上诉人原审中撤回鉴定申请，原审法院没有就结算书的佐证问题继续审理，轻易认定没有其他证据证明的结算值且由上诉人承担不利后果错误。
综上，请求二审查明事实，依法作出公正处理。

2.被上诉人辩称
（1）上诉人认为一审法院让违约方承担不利后果，上诉人自己做了初步结算的观点自相矛盾，答辩人已将工程所有资料提交，否则所有工程不可能经过验收。
（2）上诉人称答辩人滥用诉权，但在起诉之前，答辩人屡次找上诉人要求付款和协商对账，上诉人均不予理睬。进入诉讼程序后双方进行了对账，经对账双方算出200万元。答辩人并没有滥用诉权。
（3）答辩人一审中已经积极完成了所有举证责任，包括工程款总额、上诉人支付的款项及欠付数额。
综上，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，证据充分。上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

（四）二审判案理由
山东省淄博市中级人民法院经审理认为：原审判决认定事实不清，证据不足。

（五）二审定案结论
山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(三)项之规定，作出如下裁定：
1.撤销淄博市临淄区人民法院(2012)临民初字第1000号民事判决。
2.发回淄博市临淄区人民法院重审。

（六）解说
本案涉及两个关键问题：一是建设工程施工合同纠纷中工程价款的举证责任如何分配；二是建设工程施工合同通用条款中规定的结算期限能否采用。
1.关于建设工程施工合同纠纷中工程价款的举证责任如何分配问题。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。该规定将诉讼中需要鉴定的事项纳入当事人举证责任的范围。据此规定，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，当事人就建设工程的造价或质量发生争议，必须通过司法鉴定的方法才能确定的，应当由负有举证责任的一方当事人向人民法院提出申请，即按照"谁主张，谁举证"的分配原则确定工程造价的举证责任。实践中，对于当事人之间发生的工程价款结算争议，除发包人主张超付工程款或者不认可承包方单方提交的送审价的之外，一般应当由承包人就发包人欠付工程款的事实提供证据加以证实，需要鉴定的事项也应当由承包人申请，承包人无正当理由不提出鉴定申请，致使争议的发包人欠付工程价款的事实无法通过鉴定意见予以认定的，承包人应当承担举证不能的法律后果，而对于建设工程的质量争议则应当由发包人负责提出鉴定申请。司法实践中，在审理案件时，经常出现在承包方提交工程结算报告后发包方不予答复，承包方拿出该结算报告要求法院按结算报告中确定的工程价款支持其诉讼请求。如果双方没有关于"逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可"的约定，此时，工程价款的举证责任应由谁承担，确实值得明确。一般来说，应分以下四种情况:（1）经过对结算报告的质证，工程价款能确定的，法院可以直接认定该结算报告。不能因为承包方没有提供鉴定意见或者不申请鉴定而直接驳回诉讼请求。（2）经过质证难以确定工程价款的，要求双方申请工程价款司法鉴定。双方申请鉴定有利于对鉴定意见的认可。（3）承包方提供了结算报告并附有结算依据，一般应认定完成了举证义务，坚持不申请鉴定的，应要求发包方申请鉴定。如果争议部分不大，法官也可以行使自由裁量权直接下判。（4）承包方提供了结算报告并附有结算依据，坚持不申请鉴定，发包方也坚持不申请鉴定的，可以对发包方释明，如果坚持不申请鉴定，对承包方提交的决算报告直接予以认定。
具体到本案，由于作为施工方的原告蓝天公司已经提供了工程结算书及结算依据并已送达分包方的被告，应认定其完成了举证义务，在其开始申请鉴定后又撤回并坚持不申请鉴定的情况下，应由主张超付工程款，不认可原告单方提交的送审价的被告方申请鉴定，若被告坚持不申请鉴定的，法院应对被告释明，如果坚持不申请鉴定，对施工方提交的决算报告直接予以认定。一审庭审时没有对此明确对被告释明，程序存在瑕疵。
2.关于建设工程施工合同通用条款中规定的结算期限能否采用问题。
《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第33.2款规定："发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行审核，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。"第33.3款规定："发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。"对发包人和承包人采用《建设工程施工合同（示范文本）》所订立的建设工程施工合同，如何理解和适用通用条款第33.3款的规定，实务中争议较大。有些法官认为，通用条款第33.3款规定的期限视为当事人之间在施工合同中约定的审核期限，如果承包人将竣工结算文件递交给发包人，而发包人未在约定的28日内答复，可以将承包人递交的竣工结算文件作为结算工程价款的依据；也有的法官认为，通用条款第33.3款是对发包人违约责任的规定，即发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28日内不予答复，可以从第29日计付利息，并承担违约责任。
最高人民法院于2006年4月25日以[2005]民一他字第23号作出《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为竣工结算文件的复函》。该复函规定："适用该司法解释（注：此处的该司法解释指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程价款结算的依据。原建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的统一条款第33条第3款的规定，不能简单推论出，双方当事人具有收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程价款结算的依据。"根据复函的规定，如果当事人双方在建设工程施工合同的协议书中没有明确约定"发包人对承包人报送的竣工结算文件在一定期限内不答复便视为认可"的内容，也没有约定答复的时间，承包人依据《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第33.3款的规定请求按照承包人提交的竣工结算文件作为结算依据的，不予支持。主要理由在于：（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条是关于建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的法律后果问题的规定。从该条的规定可以看出，视为发包人认可竣工结算文件的前提条件是当事人之间的约定，既然当事人在建设工程施工合同的协议书中没有进行特别约定，则不能适用司法解释20条的规定。（2）承包人提交的竣工结算文件是其单方计算出的，未经合同对方当事人的审核，其竣工结算文件的内容缺乏客观性和准确性，如果草率地以发包人不答复就视为认可竣工结算文件，不仅会损害发包人的合法权益，也会在一定程度上扰乱建筑工程领域的结算秩序。（3）原建设部《建筑工程施工发包和承包计价管理办法》第16条的规定主要针对发包人长期拖欠承包人工程价款，从而损害承包人合法权益的情况而制定的，其出发点无疑是好的，但也在一定程度上忽视了发包人的合法权益，况且原建设部的部门规章效力层次比较低，也不宜作为人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的依据。在司法实践中，一般将《建设工程施工合同（示范文本）》第33.3款的规定，作为发包人逾期支付工程价款的违约责任加以看待的，即发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28天内无正当理由不支付工程价款的，从第29天起算承担欠付工程价款的利息和违约金。
对此问题，山东省高院2008年全省民事审判工作座谈会纪要明确规定，关于建设工程施工合同纠纷案件中结算依据的认定问题。一是关于建设部制定的建设施工合同格式文本通用条款第33条第3款规定的理解问题。该条款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》(【2005】民一他字第23号),对此进行了明确。根据该解释精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。二是对建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的适用问题。该条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》只是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方重大权益，因此，该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。
本案中，原被告签订的建筑安装工程分包合同约定：竣工结算在工程通过验收后28天内，原告提交结算报告和结算资料等以办理工程价款结算，被告项目部在收到上述材料后28天内，对结算资料进行审核提出修改意见，经复核后的工程造价方可作为最终结算依据等。也即对于涉案工程的竣工结算及移交问题，双方当事人仅在《建筑安装工程分包合同》的通用条款中约定了竣工结算资料的审核、确认程序，并未明确约定石化建公司在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。在此情形下，一审仅依照双方签订合同的通用条款，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，根据蓝天公司向石化建公司提供的工程结算书认定涉案工程的工程价款无事实及法律依据。
（刘海红）