（一）判决书字号
一审判决书：重庆市铜梁区人民法院（2013）铜法民初字第02748号。
二审判决书：重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第05755号。

（二）案由：劳动争议。

（三）诉讼双方：
原告（上诉人）：谭某。
委托代理人：余国林，重庆市江津维权法律服务所法律工作者。
被告（被上诉人）：重庆市双全建筑安装有限公司。
法定代表人：彭俊鸿，重庆市双全建筑安装有限公司经理。
委托代理人：袁登胜，重庆龙都律师事务所律师。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：重庆市铜梁区人民法院。
审判人员：审判员：蒋玉君。
二审法院：重庆市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘某；代理审判员：赵文建、刘润荔。

（六）审结时间：
一审审结时间：2014年5月30日。
二审审结时间：2014年10月20日。

（一）一审诉辩主张
原告诉称，谭某于2012年3月4日起至2012年11月20日止是双全建司的关模工，月平均工资为6040元。谭某在双全建司工作期间，双全建司未与谭某签订书面劳动合同。但根据劳动部（2005）12号文第一条（一）、（三）项之规定，谭某与双全建司之间存在事实劳动关系，双全建司应承担支付工资、补偿金、赔偿金的事实成立。为此，要求依法判决确认谭某与双全建司从2012年3月起至今存在事实劳动关系（庭审中变更为2012年3月4日至2012年12月15日期间存在劳动关系）；双全建司立即支付拖欠谭某从2012年3月4日至2012年12月15日期间的经济补偿金6040元和因拖欠经济补偿金的赔偿金6040元,未签订书面劳动合同双倍工资差额45300元，养老保险费10268元。
被告辩称，谭某系2012年9月25日才入职，2013年11月23日离职，双全建司只应支付2012年10月23日至2012年11月23日期间的双倍工资差额，其工资为2800元/月。因谭某系主动辞职，不同意支付经济补偿金。

（二）一审事实和证据
铜梁区人民法院经公开审理查明：双全建司将其承建的位于铜梁县的"尚品世家"小区第13栋商住楼的模板劳务工程分包给吴某施工。吴某按户型分为10部分，以13.6元/平方米的价格分别承包给邓某、黄某等10人。由邓某、黄某等自行雇请工人，自行安排工作时间，自行提供钉子、铁丝等部分辅助材料和电缆线、手电钻、扳手、锤子等小型工具。邓某、黄某等10承包人雇工人进行具体的施工过程中，不受双全建司管理。工程完工后，由邓某、黄某等10承包人与吴某结算，并在吴某处领取工程款，再由邓某、黄某等向其雇请的工人发放工资。邓某在吴某处承包了6300平方米的模板工程后，雇请其子邓某1、女婿谭某共同完成，并于2012年3月4日开工，2012年7月4日完工。
2012年7月16日，谭某到双全建司承建的"尚品世家"小区第12栋商住楼从事木工工作。2012年10月23日，谭某在该楼第14层取底板墙板时，被模板压伤。谭某受伤后即被送到铜梁县人民医院住院治疗至2012年11月1日出院。 2012年11月23日谭某又回该工地上班至2012年12月15日离开后未再到双全建司上班。2013年1月31日铜梁县人力资源和社会保障局以铜人社伤险认决字[2013]24号《工伤认定决定书》认定谭某的受伤性质属于工伤。
2013年6月19日，谭某向铜梁县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认其与双全建司从2012年3月4日起至2012年12月15日期间存在事实劳动关系；并要求双全建司支付经济补偿金6040元和拖欠经济补偿金的赔偿金6040元、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额45300元、支付养老保险费10268元。该委于2013年6月26日向谭某出具《逾期未作出决定案件证明书》。为此，谭某起诉来院。
审理中，谭某与双全建司均认可双方的劳动关系于2013年9月16日解除。谭某陈述，系其向双全建司提出解除劳动关系，要求双全建司支付经济补偿金的理由是双方协商解除劳动合同，在"尚品世家"第12栋楼上班期间的工资由其岳父邓某发放。同时，谭某撤回了要求双全建司支付经济补偿赔偿金6040元及养老保险费10268元的诉讼请求。
在审理过程中，本院要求双全建司提供职工花名册，双全建司明确表示未建立职工花名册，不能提供。
上述事实有下列证据证明：
1、铜梁县劳动人事争议仲裁委员会出具的逾期未作出决定案件证明书及劳动争议仲裁申请书，证明谭某起诉符合法律规定。
2、工资收入证明，证明谭某的工资收入。
3、铜梁县人力资源和社会保障局铜人社伤险认决字[2013]24号工伤认定决定书，证明谭某受伤并被认定为工伤。
4、模板劳务分包合同，建筑图纸，吴某与邓某、黄某等的工程结算单，证人吴某、黄某、付某、彭某的书面证言及出庭证言，证人刘某的出庭证言，证明双全建司将工程分包给吴某，由吴某再将工程分包给邓某等人，谭某系由邓某雇请的人员。

（三）一审判案理由
铜梁区人民法院经审理认为：劳动关系是指用人单位向劳动者支付报酬，而由劳动者提供职业上的劳动所形成的法律关系。劳动关系的法律特征是劳动者以实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬，用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能，劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动者与用人单位是否具有劳动关系，应由劳动者承担举证责任。本案中，谭某主张2012年3月4日至2012年7月4日与双全建司存在劳动关系，但从本案已查明的事实来看，谭某2012年3月4日至2012年7月4日在"尚品世家第13栋商住楼所从事的关模工作，系双全建司分包给吴某，吴某又分包给邓某，谭某受邓某雇请，由邓某支付劳动报酬，谭某在此期间的工作不受双全建司的管理、指挥、监督，也不受双全建司劳动纪律和规章制度的约束，更不在双全建司领取劳动报酬，双方在该期间不具有劳动关系的法律特征，故对谭某的上述主张，本院不予支持。谭某为主张该期间与双全建司具有劳动关系，向本院举示了双全建司出具的《工资收入证明》，结合庭审查明的事实，本院认为，该证明只能证明邓某于2012年3月4日至2012年7月4日期间承包了"尚品世家"第13栋商住楼的模工（关模）劳务，并由邓某、谭某、邓某1共同完成了关模6300平方米，并按13.6元/平方米结算劳务工程款的事实，不能据此证明谭某与双全建司在该期间存在劳动关系。谭某主张2012年7月5日至2012年7月15日期间与双全建司存在劳动关系，但没有举示任何证据证明，对谭某的该主张，本院不予支持。
谭某2012年10月23日在"尚品世家"第12栋商住楼工作时受伤，且被认定为工伤性质，双全建司对此没有异议，本院予以确认。因工伤认定系以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，故谭某与双全建司存在劳动关系。因"尚品世家"第12栋商住楼系双全建司承建，谭某2012年7月16日到该栋楼从事木工工作，因此，可以确定谭某2012年7月16日与双全建司建立劳动关系。由于双全建司没有向法院提供用以证明谭某入职、离职时间的职工名册，为此，本院推定谭某关于2012年12月15日离职的主张成立。双全建司主张谭某2012年9月25日入职，11月23日离职，为证明该主张，双全建司举示了基础地梁钢筋验收会议签到表、二十层钢筋验收会议签到表及证人何某、张某的出庭证言，但上述证据均不能证明谭某2012年9月25日入职，11月23日离职，对双全建司的该主张，本院不予支持。
关于谭某请求双全建司给付2012年3月4日至2012年12月15日期间经济补偿金的问题。《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：......（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的......。本院认为，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，由用人单位支付经济补偿金的前提是由用人单位向劳动者提出解除劳动合同。谭某与双全建司在庭审中虽然认可双方的劳动关系于2013年9月16日解除，但谭某陈述要求给付经济补偿金的理由是双方协商解除劳动合同，且系其向双全建司提出解除劳动关系。因此，谭某要求双全建司给付经济补偿金的理由不能成立，对谭某要求双全建司给付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。
关于谭某要求双全建司给付双倍工资差额的问题。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。谭某于2012年7月16日到双全建司承建的尚品世家楼盘12栋楼从事木工工作至2012年12月15日离开，因双全建司未与谭某签订书面劳动合同，双全建司应当于2012年8月16日至2012年12月15日期间（4个月）向谭某支付二倍的工资。关于谭某在2012年8月16日至2012年12月15日期间的工资标准。本院认为，劳动者和用人单位均未举示证据证明劳动者的工资标准的，应由用人单位对此承担举证责任，用人单位不举证证明，则可以根据劳动者的合理主张认定。谭某为证明其月工资标准为6040元，向法庭举示了双全建司于2012年7月15日出具的其2012年3月4日至2012年7月4日期间在"尚品世家"13栋商住楼上班时的工资收入证明，而谭某在2012年3月4日至2012年7月4日期间与双全建司并未建立劳动关系，该工资收入证明不能证明谭某于2012年8月16日至2012年12月15日期间的工资标准。谭某陈述在双全建司承建的"尚品世家"第12栋商住楼上班期间的工资由其岳父邓某发放，双全建司客观上不能提供谭某的工资表，不属于双全建司持有而不举示的情形，故对谭某2012年8月16日至2012年12月15日期间的工资标准可按照该年度上一年度即2011年度重庆市职工平均工资标准3337元/月确定。因双全建司已给付谭某一倍工资，故还应给付另一倍即双倍工资差额13348元(3337元/月×4月)。对双全建司关于只应支付谭某2012年10月23日至2012年11月23日期间的双倍工资差额的意见，本院不予采纳。双全建司关于谭某工资为2800元/月的意见，其未举示相应的证据证明，本院不予采纳。
审理中，谭某自愿撤回对经济补偿赔偿金6040元及养老保险费10268元的诉讼请求，系其真实意思表示，符合法律规定，本院予以准许。

（四）一审定案结论
铜梁区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十条第一款、第二款，第三十六条，第四十六条第（二）项，第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：
1、原告谭某与被告重庆市双全建筑安装有限公司于2012年7月16日至2012年12月15日期间存在劳动关系。
2、被告重庆市双全建筑安装有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告谭某双倍工资差额13 348元。
3、驳回原告谭某的其他诉讼请求。

上诉人（原审原告）诉称：谭某与2012年3月4日在双全建司处与邓某、邓某1在铜梁县尚品世家小区做模板工作，完工后继续对另外一幢楼进行模板工作，工资为240元/天。一审法院认定谭某的工资标准错误，应当认定谭某的工资标准为6040元/月。一审法院不认定双方在2012年3月4日至2012年7 月15日期间具有劳动关系是错误的。双全建司在另案中为邓某出具收入证明中，能够证明谭某与双全建司之间在此期间存在劳动关系。故请求：一、撤销(2013)铜法民初字第02748号民事判决中第二项；二、请求依法将本案发回重审或依法改判双方于2012年3月4日至7月15日间双方存在事实劳动关系，由双全建司支付经济补偿金6040元和未签订书面劳动合同双倍工资差额31 952元。

被上诉人（原审被告）辩称：一审判决正确，依法驳回上诉。双方在2012年3月4日至7月期间不存在劳动关系，其是与邓某建立的劳动关系，与双全建司无关。由于是谭某自己主动辞职的，经济补偿金不应当支付。谭某是2012年9月25日才入职公司从事木工工作，12月15日离开，一审法院认定的时间不准确，由于公司未提出上诉，故同意按照一审处理。一审法院在审判程序上没有问题。对于收入证明的问题，是证明谭某与邓某之间存在劳动关系，与双全建司无关。