（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：重庆市渝北坝区人民法院（2014）渝北民初字第05596号民事判决书。
二审判决书：重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第06697号民事判决书。

2．案由
工伤保险待遇纠纷

3．诉讼双方
原告（上诉人）重庆顺运建筑劳务有限公司（以下简称顺运劳务公司），住所地九龙坡区，组织机构代码56347105-X。
法定代表人：李顺，总经理。
委托代理人：王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。
被告（上诉人）：朱某，男，汉族，1986年8月20日出生，住重庆市巴南区。
委托代理人：郭雄伟，重庆市九龙坡区杨家坪法律服务所法律工作者。

4．审级
二审

5．审判机关和审判组织
一审：重庆市渝北区人民法院
独任审判员：罗涛
二审：重庆市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘毅；代理审判员：赵文健；代理审判员：刘润荔

6．审结时间
一审：2014年6月23日
二审：2014年12月3日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告顺运劳务公司诉称，2013年1月26日，原告收到被告邮寄的工伤认定决定书，2014年2月17日，仲裁委作出仲裁裁决。原告认为本单位及施工工地，都没有被告上班或提供劳务的任何记载，因此双方不存在劳动关系，更谈不上被告受伤为工伤的事实，被告要求工伤待遇及双倍工资差额的请求无任何事实依据，应予驳回。请求：原告不支付被告工伤保险待遇及双倍工资差额，诉讼费由被告承担。
朱某辩称，被告每月工资应为4873元，原告应向被告支付未签书面劳动合同双倍工资差额26 801.50元，一次性伤残补助金、停工留薪期工资按照本人工资4873元计算，其他项目以仲裁结果为准，不以仲裁申请为准，即解除原、被告之间的劳动关系，原告支付被告一次性伤残就业补助金34 047元、一次性工伤医疗补助金15 132元、护理费2640元、住院生活补助费264元、鉴定费400元、检查费500元、交通费200元。

2.一审事实和证据
2012年4月6日，顺运劳务公司与李某签订《劳务承包合同》，顺运劳务公司将其承包的重庆轨道交通六号线大竹林车辆段综合大楼火灾报警系统安装工程分包给李某施工。同月中旬，朱某到李某承包的上述工程施工工地从事消防安装。同年10月29日9时许，朱某在工地上受伤，被送往重庆市第七人民医院住院治疗，同年12月1日出院，住院治疗33天。
2012年12月27日，朱某申请工伤认定，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局于2013年1月22日认定朱某受伤为工伤。顺运劳务公司不服工伤认定提起行政诉讼，要求撤销该工伤认定决定。重庆市九龙坡区人民法院认为工伤认定决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决驳回顺运劳务公司的诉讼请求。顺运劳务公司不服判决提起上诉，重庆市第五中级人民法院二审驳回顺运劳务公司上诉，维持原判。
朱某申请劳动能力鉴定，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会于2013年5月20日作出工伤职工劳动能力鉴定、确认结论通知书，伤情诊断为：左跟骨骨折内固定术后，鉴定为伤残九级，无护理依赖。
朱某出示工资表，证明其月工资为5800元，出示李某于2012年12月6日出具的《欠工资说明》，内容为：朱某从2012年4月18日到工地上班，其中还有8、9、10共3个月工资未结，合计14 620元，所欠工资在3个月内一次性结清。经法庭询问朱某的委托代理人，代理人陈述2012年4月至7月，朱某实际只领取过10天的工资800元，5天的工资1000元，每月工资为4873元，其他工资欠付。顺运劳务公司提出朱某无工作记录，无工资记录。
2013年11月28日，朱某申请劳动争议仲裁，重庆北部新区劳动争议仲裁委员会于2014年1月28日作出仲裁裁决，裁决朱某与顺运劳务公司劳动关系解除；顺运劳务公司向朱某支付未签订书面劳动合同两倍工资差额18 353.50元；顺运劳务公司支付朱某原告支付被告一次性伤残补助金43 857元、一次性伤残就业补助金34 047元、一次性工伤医疗补助金15 132元、护理费2640元、住院生活补助费264元、停工留薪期工资29 238元、鉴定费400元、检查费500元、交通费200元。

3.一审判案理由
重庆市渝北区人民法院经审理认为，顺运劳务公司与李某签订《劳务承包合同》，将安装工程分包给李某施工，朱某到李某承包的上述工程施工工地工作并受伤，经认定为工伤。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条的规定，顺运劳务公司应当对朱某承担用工主体责任。经鉴定，朱某为伤残九级，无护理依赖。顺运劳务公司未为朱某办理工伤的社会保险，应按《工伤保险条例》的规定支付朱某的工伤保险待遇费用。朱某2012年4月中旬到顺运劳务公司工作至2012年10月29日受伤，顺运劳务公司并未与其签订书面劳动合同，故顺运劳务公司应支付朱某未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
关于朱某的月工资标准问题，朱某出示工资表，证明其月工资为5800元，并出示李某出具的《欠工资说明》，证明其月工资为4873元，其代理人当庭陈述朱某2012年4月至7月实际只领取过10天的工资800元，5天的工资1000元，朱某出示的书证之间、书证与陈述之间相互矛盾，其主张的月工资4873元证据不足。对朱某的月工资可按其受伤时上一年度重庆市职工月平均工资3337元作为其月工资较为适宜。

4．一审定案结论
重庆市渝北区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：
一、原告重庆顺运建筑劳务有限公司与被告朱某的劳动关系于本判决作出之日解除；
二、原告重庆顺运建筑劳务有限公司支付被告朱某一次性伤残补助金30 033元；
三、原告重庆顺运建筑劳务有限公司支付被告朱某一次性伤残就业补助金为34 047元；
四、原告重庆顺运建筑劳务有限公司支付被告朱某一次性医疗补助金15 132元；
五、原告重庆顺运建筑劳务有限公司支付被告朱某停工留薪期工资20 022元；
六、原告重庆顺运建筑劳务有限公司支付被告朱某护理费1650元；
七、原告重庆顺运建筑劳务有限公司支付被告朱某住院期间伙食补助264元；
八、原告重庆顺运建筑劳务有限公司不支付被告朱某鉴定费400元、检查费500元；
九、原告重庆顺运建筑劳务有限公司不支付被告朱某交通费200元；
十、原告重庆顺运建筑劳务有限公司向被告朱某支付未签订书面劳动合同两倍工资差额为18 353.50元。
上述费用，原告重庆顺运建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付被告朱某。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆顺运建筑劳务有限公司负担。

（三）二审诉辩主张
上诉人（原审原告）顺运劳务公司不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回朱某要求支付双倍工资差额及主张停工留薪期工资的请求；2、本案诉讼费由朱某承担。其主要事实和理由有：1、朱某与顺运劳务公司之间并不存在劳动关系；2、朱某出院康复后即能正常参加劳动，其收入并没有因为受伤而减少，因而其要求支付6个月停工留薪期工资对公司明显不公；3、双倍工资差额与工伤保险待遇属于不同法律关系，不应放在同一案件中处理，也不应按一审的标准主张。
被上诉人（原审被告）朱某答辩称：顺运劳务公司的上诉请求、理由均不成立，其所受伤害已经工伤认定、仲裁。双倍工资和工伤保险待遇问题仲裁和一审都是合并审理，现在不应分别处理。
上诉人（原审被告）朱某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、重新审理，并改判支持其一审主张的工资标准，二次手术期间生活费及护理费共计45 950元；2、本案诉讼费由顺运劳务公司承担。其主要事实和理由：一审对朱某工资标准、二次手术期间生活费及护理费的认定有失公允。
被上诉人（原审原告）顺运劳务公司答辩称：朱某的上诉请求无法律依据，应依法予以驳回。

（四）二审事实和证据
重庆市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
重庆市第一中级人民法院经审理认为，顺运劳务公司将其承包的重庆轨道交通六号线大竹林车辆段综合大楼火灾报警系统安装工程分包给不具有用工主体资格的自然人李某施工，朱某是由李某招用并到上述工程施工工地从事消防安装工作。从朱某一审举示的《欠工资说明》来看，向朱某发放工资的主体是李某而非顺运劳务公司。从朱某一审关于其于2012年4-7月实际只领取过10天的工资800元，5天工资1000元的陈述来看，朱某在涉案工地工作具有阶段性、临时性的特征。故，朱某并不受顺运劳务公司规章制度的约束，也并未从事顺运劳务公司安排的有报酬的劳动。根据《通知》第一条的规定，不应认定顺运劳务公司与朱某之间存在劳动关系。
由于顺运劳务公司与朱某之间不存在劳动关系，故顺运劳务公司不应向朱某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
虽然顺运劳务公司与朱某之间不存在劳动关系，但根据《通知》第四条的规定，顺运劳务公司仍应对朱某承担用工主体责任。2012年10月29日，朱某在工地上受伤，2013年1月22日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定朱某受伤为工伤，且该工伤决定书也被法院生效行政判决书维持。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三条第一款的规定，朱某主张顺运劳务公司为承担工伤保险责任的主体，应予支持。
关于顺运劳务公司应支付给朱某工伤保险待遇的具体金额问题，针对双方当事人提出的上诉请求及理由，分别评述如下：
第一，关于顺运劳务公司应否支付朱某停工留薪期待遇的问题。根据《工伤保险条例》第二十三条第一款的规定，工伤职工在遭受事故伤害接受工伤医疗期间享受停工留薪期待遇是其法定权利，而顺运劳务公司并无证据证明朱某出院后已正常参加劳动，故顺运劳务公司关于其不应支付给朱某停工留薪期待遇的上诉理由不能成立。
第二，关于朱某工资标准如何确定的问题。从朱某一审时提交的相关证据及其庭审陈述来看，李某出具的《欠工资说明》证明其2012年8、9、10月月平均工资为4873元，其一审庭审时又陈述2012年4月至7月实际只领取过10天的工资800元，5天的工资1000元，因此，即使按朱某的陈述来计算，其工资标准也没有4873元每月。由于朱某没有举示足够证据证明其主张的工资标准，一审按朱某受伤时上一年度重庆市职工月平均工资3337元作为其月工资标准，并无不当。
第三，关于朱某二次手术期间生活费及护理费的认定问题。朱某仲裁时请求顺运劳务公司支付二次手术恢复期140天生活费22 740元，但该请求并无法律依据，故不应支持。由于朱某并未举示其住院期间护理人员收入的相关证据，故一审法院以50元每天的标准计算其住院期间的护理费1650元，并无不当。
综上，重庆顺运建筑劳务有限公司上诉理由部分成立，对其上诉请求，应予相应支持。朱某的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。

（六）二审定案结论
重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第05596号民事判决；
二、重庆顺运建筑劳务有限公司支付朱某一次性伤残补助金30 033元；
三、重庆顺运建筑劳务有限公司支付朱某一次性伤残就业补助金34 047元；
四、重庆顺运建筑劳务有限公司支付朱某一次性医疗补助金15 132元；
五、重庆顺运建筑劳务有限公司支付重庆顺运建筑劳务有限公司停工留薪期工资20 022元；
六、重庆顺运建筑劳务有限公司支付朱某护理费1650元；
七、重庆顺运建筑劳务有限公司支付朱某住院期间伙食补助264元；
八、重庆顺运建筑劳务有限公司不支付朱某鉴定费400元、检查费500元；
九、重庆顺运建筑劳务有限公司不支付朱某交通费200元；
十、重庆顺运建筑劳务有限公司不支付朱某未签订书面劳动合同双倍工资差额18 353.50元。
上述费用，重庆顺运建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付给朱某，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元由上诉人重庆顺运建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人朱某负担。

（七）解说
本案主要争议焦点为：顺运劳务公司将承包业务违法分包给不具有用工主体资格的自然人李某后，李某招用的劳动者与顺运劳务公司之间是否具有劳动关系，以及如果不存在劳动关系，顺运劳务公司应否作为承担工伤保险责任的主体。
劳动关系的根本特征是用人单位和劳动者之间付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。劳动者作为劳动法律关系的一方，必须加入作为用人单位的企事业单位或其他组织，成为其中的一员，参加生产劳动，并遵守劳动法律法规及单位内部的规章制度；而用人单位则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付劳动报酬，提供工作条件，并不断改善劳动者的物质文化生活。在建筑业非法转包用工关系中，存在明显有别于劳动关系的特征：第一，"包工头"是劳动者的实际管理者，建筑劳务公司与劳动者之间并未产生劳动法的上权利义务关系。如本案中，向朱某发放工资以及对其进行日常管理的主体均是李某而非顺运劳务公司。第二，建筑行业用工具有阶段性、短期性的特点，劳动者在甲地施工一个月，再去乙地施工一个月，再回甲地施工一个月，是非常普遍的现象，即劳动者的人身是相对自由的，并未受单位规章制度的约束。如本案中，朱某2012年4月在施工工地仅工作十天就去其他工地上班，后又于2012年7月回原工地上班，未受顺运劳务公司规章制度的任何约束。因此，本案不宜认定顺运劳务公司与朱某之间存在劳动关系。
与建筑业非法转包用工类似的是车辆挂靠经营用工，在车辆挂靠经营用工中，车辆实际所有人聘用的司机同样不受挂靠单位管理，司机的工资也是由车辆实际所有人发放。最高院行政庭在2006年《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中认为，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位形成了事实劳动关系；而2013年最高院在《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》中又称，两者不宜认定形成了事实劳动关系。该两份答复文件反映出最高院对此问题的认识也有一个发展变化的过程。
自劳动合同法颁布实施以来，不仅劳动争议案件数量在短期内激增，且劳动者在劳动争议案件中的诉求种类也在不断增多。如以往建筑行业的劳动者与车辆挂靠经营中的劳动者一样大多只请求工伤保险待遇，法院认定用工单位与劳动者之间存在劳动关系有利于劳动者及时申请工伤认定，获得工伤赔偿。而近年来，一旦法院认定两者之间存在劳动关系，则劳动者及同单位未受工伤的其他劳动者均有可能请求单位支付未签劳动合同双倍工资差额、经济补偿金等。过高的用工成本导致一些小微企业不堪重负，并最终损及劳动者的利益。因此，回归既有规则，严守司法平等保护原则就显得极为必要。
尽管在建筑业非法转包用工中，劳动者与具有用工主体资格的发包方之间不存在劳动关系，但根据《规定》第三条第一款的规定，若社会保险行政部门认定发包方为承担工伤保险责任主体的，法院应予支持。这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。在建设工程违法转包过程中，一方面，建筑业属高危职业，由于操作管理不当，劳动者因工伤亡的事故时有发生；另一方面，普通人身损害赔偿程序中严格的责任划分，使得劳动者受损的权利难以得到充分救济。因此，《规定》明确此类案件工伤认定不以存在劳动关系为前提，也是出于平衡保护劳资双方利益的需要。
（吴学文）