1．判决书字号
一审判决书：重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第01814号民事判决。
二审判决书：重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法民终字第01574号。

2．案由：合作开发房地产合同纠纷。

3．诉讼双方
原告、反诉被告（被上诉人）：重庆市万州丰达物业开发有限公司（以下简称丰达物业公司）。
法定代表人：聂代云，董事长。
一审委托代理人：傅小波，重庆锦扬律师事务所律师。
二审委托代理人：范立，重庆高山律师事务所律师。
被告、反诉原告（上诉人）：重庆市万州区权宏包装有限公司（以下简称权宏包装公司）。
法定代表人：李建国，董事长。
一审委托代理人：潘祝，重庆索通（万州）律师事务所律师。
二审委托代理人：王成君，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。
二审委托代理人：向绍明，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。
被告：刘某。
第三人：姜某。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：重庆市万州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：程地华；人民陪审员：唐厚琴、李建辉。
二审法院：重庆市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：程杨；审判员：黄文革、李斌。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年6月26日。
二审审结时间：2014年11月24日。

1．一审诉辩主张
原告丰达物业公司诉称，2011年4月10日，被告权宏包装公司的授权代表与原告签订《房屋联合开发协议》，约定原告与权宏包装公司联合开发万州区君宅路172号内的商品房项目。协议签订当日原告以姜某的名义向被告的全权代表刘某转款20万元，刘某于2011年4月11日出具收条。经数次催促，被告不按合同约定履行义务，致使原告不能实现合同目的造成重大损失。为了维护原告的合法权益，依法起诉。请求：一、确认原、被告于2011年4月10日签订《房屋联合开发协议》无效；判令二被告连带返还原告20万元；诉讼费用由二被告负担。
反诉被告丰达物业公司答辩反诉称，权宏包装公司称丰达物业公司将该公司所有的工业出让土地进行开发不是事实，事实是商品房联合开发。反诉原告称积极准备洽谈项目等不是事实，事实是反诉原告收取被反诉原告20万元后，不按协议约定履行。土地变性是行政审批行为，需要当事人申请，然而不动产权属证书的权利人是权宏包装公司，不是丰达物业公司，正因如此，导致被反诉原告损失惨重。反诉原告称其生产活动不能正常推进等不是事实，在市场经济条件下，无论怎样，都是由市场来调整的，不可能是由反诉被告的行为所致。对第一项反诉诉求，房屋联合开发协议是借联合之名开行买卖之实，联合开发协议是无效的，对其反诉诉求应当予以驳回。无效合同没有法律约束力，违约金条款也无效，因此法院应当驳回反诉原告要求支付违约金的请求。即便是合同有效，由于创设违约金的目的是为了减少损失，不是惩罚性目的，且反诉原告已经收到20万元后，没有损失；即使有损失，50万元的标准也过高,请求调减。反诉费用由反诉原告全部承担。
被告权宏包装公司辩称，原告丰达物业公司和被告权宏包装公司签订《房屋联合开发协议》是事实。从协议内容看，原、被告都知道都是工业土地，并且写入合同，也知道工业土地不能开发，所以合同注明要改变土地形式。所以，该协议没有违反法律法规的规定。原告是物业开发公司，具备房地产开发资质的，双方约定并不是直接将工业用地来开发，而是要将工业用地转变为商业用地来开发，是双方真实意思的表示，协议有效。被告权宏包装公司收到原告以姜某的名义支付的20万元是事实，但不应当返还原告。原告是作为履约保证金给被告的，原告没有履行合同，给被告权宏包装公司的发展造成很大阻碍，履约保证金就不应该返还给原告。
反诉原告权宏包装公司反诉称，2011年4月11日，反诉原告与反诉被告签订《房屋联合开发协议》，约定双方将反诉原告所有的工业出让土地进行开发，由反诉被告进行土地使用性质变更、土地三通一平、地勘、施工图设计、方案评审及工程建设等，所建商品房由双方按协议进行分割。合同签订后，反诉原告积极准备合作项目，洽谈工厂搬出并付诸行动；但反诉被告一直不进行土地性质变更工作及其他建设工作，拖延至今，导致反诉原告的生产活动不能正常推进，企业无法发展。为了维护反诉原告的合法权益，依法提起反诉，请求：一、确认反诉原告与反诉被告签订的《房屋联合开发协议》有效；二、判令反诉被告支付反诉原告违约金50万元；三、反诉费用由反诉被告承担。
被告刘某辩称，对原告诉称的事实认可，第三人姜某交的是保证金，是权宏包装公司的收入，不是我个人收入。是姜某来找我们商量这块土地的事情，协议也是对方拟好的，后来签字后对方一直拖着没有办理手续。而我们到处找厂房，但是原告方一直不肯进场，我们也不敢搬迁，对权宏公司的发展造成了很大的损失。我不承担任何责任，即使要还也是由权宏公司还。
第三人姜某称，第三人姜某是丰达物业公司的授权代理人，代表原告与被告签订合同后，受原告的委托转账支付诚信金20万元给被告刘某。是以姜某的名义支付的，是丰达物业公司的钱。我们按照合同的约定履行，电话通知刘某搬迁，但被告拒绝搬离厂房，导致原告不能进场，是被告违约，所以原告没有支付其余诚信金。合同无效,被告返还原告丰物业达公司支付的20万元。

2．一审事实和证据
万州区人民法院经公开审理查明：原告丰达物业公司持有企业法人营业执照，其经营范围有房地产开发、百货、建材；市场经营。被告权宏包装公司持有企业法人营业执照，其许可经营项目为包装装璜印刷品、其他印刷品；一般经营项目为加工、销售塑料编织包装袋。2005年7月20日，权宏包装公司与重庆市万州区国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，取得重庆市万州区映水街道办事处映水村八组5812平方米的国有土地使用权，出让年限为50年。该合同第二条约定："受让方必须按规划确定的该地块的设计条件进行建设。"第三条规划设计条件为："（1）用地性质:工业用地；（2）建筑容积率:0.434；(3) 建设规模:2522.46平方米。"第七条约定："受让方应按批准用途使用该宗土地，不得擅自改变用途。若改变用途和使用条件，应重新申办土地审批手续。"第八条约定："受让方受让本合同项下的土地使用权，在投入计划总投资25％以上后，依有关规定可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，但必须经有批准权限的土地行政主管部门批准并办理土地使用权登记等有关手续"。
2010年4月10日，原告丰达物业公司（合同称乙方）与被告权宏包装公司（合同称甲方方）签订《房屋联合开发协议》，主要约定：以甲方在万州区君宅路172号内的工业出让土地5812平方米联合开发商品房项目，拟建规模约12000平方米框剪结构房屋。甲方以本项目建设用地5812平方米作为出资；乙方以本项目全部建设资金和各项报建费用作为出资。分配方式为实物分配，项目建成后的房屋，不论乙方修建多少面积，保证还足甲方住房5000平方米包干面积，乙方分得其余面积；按房屋垂直、竖向合理分割，在房屋销售中双方各自承担税和费。甲方责任为备齐、移交前期各种报建资料，配合乙方完善土地变性，直至土地进入招拍挂、成功落户乙方，产生的一切费用由乙方承担等；乙方的责任为建设项目用地内的厂房及临时住房等拆除清运、三通一平、地勘、施工图设计、方案评审、土地变性（缴纳出让金）、竣工验收等。乙方为了诚信，联合开发协议签字后，愿以50万元人民币交与甲方启动诚信金；项目动工破土后，甲方立即归还乙方（分两次支付，第一次付20万元，余款甲方搬厂时付清）。任何一方违约，则支付50万元人民币违约金给对方。刘某代表甲方签名并加盖公司印章，姜某代表乙方签名并加盖公司印章。同日，姜某通过重庆农村商业银行转账支付刘某个人账户20万元，被告权宏公司认可收到此款。协议签订后，双方没有按约定办理土地性质变更，被告也没有搬迁腾厂并交给原告。庭审中，被告认可取得该宗国有土地使用权后，尚未进行投资开发。
上述事实有下列证据证明：
1．国有土地使用权出让合同，证明权宏包装公司与重庆市万州区国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。
2．301D房地证2005字第0×××7号证书，证明被告系土地的法定使用权人，土地用途为工业用地，使用面积5812平方米。
3．房屋联合开发协议，证明双方签订商品房联合开发协议。
4．收条，证明被告全权代表收到原告以姜某的名义支付的200000元。
5．重庆农村商业银行个人业务存款回单，证明被告全权代表收到原告以姜某的名义支付的200000元。
6．万州区权宏包装有限责任公司照片，证明被告至今未按约定搬厂。

3．一审判案理由
万州区人民法院经审理认为：原告丰达物业公司与被告权宏包装公司签订《房屋联合开发协议》，约定权宏包装公司以工业用地使用权作为出资，被告负责项目建设资金和各项报建费用联合开发商品房项目。被告取得土地使用权后，未按《国有土地使用权出让合同》规划确定的该地块的设计条件进行投资建设，未按规定由有关土地主管部门通过招标、拍卖或者挂牌方式变更土地使用性质，未经原批准用地的人民政府批准，擅自约定将工业用地用于商品房开发，且在法庭辩论终结前仍未得到有权批准用地的人民政府批准，该协议违反《中华人民共和国土地管理法》第五十六条关于"建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨单位的规定使用土地；确需改变该幅土地用途的，应当经有关人民政府行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准"以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条"土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金"的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的禁止性规定的合同是无效合同。因该无效合同取得的财产，应当予以返还，原告请求被告返还因该合同取得20万元，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本院予以支持。被告权宏包装公司不同意返还的辩称理由不符合法律规定，本院不予采纳。被告刘某是权宏包装公司的工作人员，所收款已交给被告权宏包装公司，是履行职务行为，在本案中不承担责任。反诉原告权宏包装公司反诉请求确认双方签订《房屋联合开发协议》有效，因该协议约定双方将权宏包装公司所有的工业用出让土地进行商品房开发，但未经原批准用地的人民政府批准，无论该地块所处地理位置的规划是否调整，原土地使用权人未履行法定义务即变更土地用途违反现行法律、行政法规的强制性规定，其反诉理由不符合法律规定，本院不予支持。关于违约金问题，双方是企业法人，均明知工业用地未经批准变更土地用途不能用于商品房开发，对造成合同无效均有过错；反诉原告作为土地使用权人应承担主要责任，反诉被告应承担相应责任。反诉原告提供重庆市万州区传福塑料制品厂出具的2万元租厂房定金复印件及该厂关于已收缴2万元定金的说明，但未提供结算依据证明损失及该损失与无效协议有关联的证据；反诉原告提供的企业投资备案证及该公司2010年至2011年部分会计报表、税务发票，不能直接证明该无效协议造成了损失且该损失与无效协议有关联，反诉原告未提供充分的证据证明具体的损失，也未提出明确的诉求。虽然双方在合同中约定了违约金，但双方所签合同无效，反诉原告要求反诉被告赔偿违约金50万元，于法无据，本院不予支持。

4．一审定案结论
万州区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第五十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2001）33号]第二条之规定，作出如下判决：
1．确认原告重庆市万州丰达物业开发有限公司与被告重庆市万州区权宏包装有限公司于2011年4月10日签订《房屋联合开发协议》无效。
2．由被告重庆市万州区权宏包装有限公司于本判决生效后五日内返还原告重庆市万州丰达物业开发有限公司20万元。
3．驳回原告重庆市万州丰达物业开发有限公司要求被告刘某承担连带清偿责任的诉讼请求。
4．驳回反诉原告重庆市万州区权宏包装有限公司请求确认与反诉被告重庆市万州丰达物业开发有限公司于2011年4月10日签订的《房屋联合开发协议》有效的反诉请求。
5．驳回反诉原告重庆市万州区权宏包装有限公司要求反诉被告重庆市万州丰达物业开发有限公司支付违约金50万元的反诉请求。
本诉案件受理费4300元，由原告重庆市万州丰达物业开发有限公司承担1290元，被告重庆市万州区权宏包装有限公司承担3010元；原告已预缴，被告直付原告，本院预收费用不作清退。反诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由反诉原告重庆市万州区权宏包装有限公司承担。

上诉人（原审被告、反诉原告）重庆市万州区权宏包装有限公司诉称：一审事实认定错误，适用法律错误。一、一审查明认定"被告认可取得该宗国有土地使用权后，尚未进行投资开发"错误。上诉人提供的双方拟进行开发地的《国有土地使用权证》，明确标注了该地上建筑物、构筑物的方位及现状，并提供了建筑物、构筑物里机器设备照片，表明不需要上诉人另行进行投资开发。二、双方签订的《房屋联合开发协议》中，将国有土地使用权变更用途作为双方联合开发的条件，并作为被上诉人的合同义务，但一审法院直接无视双方对此约定，径直错误认定双方是在工业用地上开发商品房而认定协议无效，属事实认定错误。三、被上诉人违反约定，并未开展任何土地变性工作，属违约行为，应按约定支付违约金。首先，双方拟开发土地可以变性作为商品房开发用地；其次，已获得土地使用权的土地依据一定报批流程，可以变性；再次，被上诉人未开展任何与土地变性的工作，属违约行为。请求：撤销原判，改判上诉人不返还被上诉人诚意金20万元，被上诉人向上诉人支付违约金50万元。