（一）首部

1．判决书字号（或裁判书字号）
一审判决书：重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第00718号判决书。
二审判决书：重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民终字第03007号判决书。

2．案由:劳动争议

3．诉讼双方
原告（上诉人）：李某。
委托代理人：向勇，重庆中渡律师事务所律师。
被告（被上诉人）：重庆瑞驰物流有限公司。
法定代表人：周某1，重庆瑞驰物流有限公司董事长。
委托代理人：刘登伦，重庆博爱兴律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：重庆市九龙坡区人民法院。
审判组织：代理审判员:梁桂平。
二审法院：重庆市第五中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邓方彬；代理审判员：何流、刘恋砚。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年4月4日。
二审审结时间：2014年7月4日。

（二）一审诉辩主张

原告李某诉称，2007年11月13日，原告进入被告公司工作，并签订书面劳动合同。2012年4月27日，原告生育小孩。2012年9月，原告回被告处继续上班。2012年12月4日，被告以原告严重违纪、不能胜任现有工作为由主动辞退处于哺乳期的原告。被告违法解除劳动合同后，未支付原告任何经济补偿，为此，原告起诉至法院，请求被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金38 500元。

被告瑞驰公司辩称，原告从2012年8月13日至2012年8月31日止连续请事假15天，2012年11月26日至2012年12月4日期间连续旷工5天以上，严重违反被告的管理制度，被告以此解除劳动合同，原告无权要求被告支付经济补偿金或赔偿金。

（三）一审事实和证据
经审理查明，2007年12月19日，原告李某与被告瑞驰公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2007年11月13日至2010年12月31日。2011年1月1日，原、被告双方又签订《劳动合同书》，约定：合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日，工作岗位为人力资源主管兼秘书，原告有旷工5次、迟到、早退、中溜10次等严重违反劳动纪律或规章制度的，被告可以随时解除合同并不做任何经济补偿。2012年4月27日，原告因生育休产假，请假期间为2012年4月10日至2012年8月10日，原告休完产假后又请事假15天。2012年11月26日至2012年12月4日，原告未上班。
2012年12月4日，被告向原告出具《终止（解除）劳动合同通知书》，以原告严重违纪，不能胜任现有工作为由解除劳动合同。原告当日收到该通知书。原告提交了短信记录复印件，拟证明在2011年11月26日已经向被告请假。
被告的员工手册第10.2.4.1中规定严重违反劳动纪律或公司各项规章制度的情形有：一年内累计旷工超过三天、一个月内累计五次迟到或早退、一年内累计事假天数超过10天的等。如果员工有上述行为，被告有权解除劳动合同并不做任何经济赔偿。在员工手册的封面有原告李某的签字。2012年9月7日，被告公司工会向行政部提出"《员工手册》下发全体职工征询意见后，极少数员工对修订条款即删除原4.3.2有意见，未对《员工手册》其他内容提出异议，我会同意《员工手册》确定的内容并实施"。2014年1月10日，工会出具《关于<员工手册>的意见》，内容为：重庆瑞驰物流有限公司《员工手册》涉及公司员工的劳动报酬、工作时间、劳动纪律等、我会参加了该手册磋商、修订过程。2012年9月修订时，根据公司的实际情况，将手册依次下发各部门，再由各部门下发到每名员工征询意见。对员工提出的意见和建议及时向公司行政和领导作了反映和沟通，并对《员工手册》的内容与公司进行了充分协商。我会在2012年9月7日已经同意修订后的《员工手册》从2012年9月18日起正式实施。
2013年3月6日，被告公司工会向行政部发出《请示》，内容为：原工会文体委员李某解除劳动关系后，需要增补相应人员，根据工会工作的实际情况以及对工会委员的考核情况，拟推选周某同志担任文体委员，当否，请批示。2014年2月18日，被告公司工会出具《关于解除李某劳动合同关系的说明》，内容为：李某，女，汉族，1979年10月9日生，于2007年到瑞驰公司工作，于2008年7月开始担任我会宣传文体委员，2012年12月4日因严重违纪被瑞驰公司解除劳动合同关系，我会于当日接到公司行政部送来的《终止（解除）劳动合同通知书》（该文件在我会存档备查），行政部要求即日起停止其在工会的相关工作。我会对解除其劳动合同关系没有异议。
2013年8月15日，原告向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告支付其解除劳动合同的经济补偿金38 500元。2013年12月2日，该委员会驳回了原告的申诉请求。原告遂向法院起诉。
上述事实，有下列证据证明：《劳动合同书》、《终止（解除）劳动合同通知书》、出生医学证明、仲裁裁决书、短信记录复印件、非公有制企业党建情况统计表、请示、《员工手册》、关于《员工手册的意见》、关于解除李某劳动合同关系的说明、工资表、中国建设银行个人活期明细结果。

（四）一审判案理由
本案的争议焦点为：被告解除与原告的劳动关系是否符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。
第一，原告从2012年11月26日至2012年12月4日均未上班，原告举示的短信记录证据系对短信内容的复制，未提供原件予以核对印证，依法不予采信，且该证据并不能显示原告有请假并被被告批准的事实，因此，对于原告旷工的事实予以确认。
第二，原、被告双方在《劳动合同书》中约定"原告旷工5次，迟到、早退、中溜10次"的，被告可以随时解除与原告的劳动合同，原告的旷工行为系对该约定的违反，被告可据此解除与原告的劳动关系。
第三，根据被告工会的证明，被告公司已经将员工手册依次下发各部门，再由各部门下发到每名员工征询意见，说明被告公司的员工手册已经全体员工讨论，工会亦提出了意见，该员工手册制定经过了民主程序。另，原告作为被告公司的人力资源主管，并且在该手册上签字，证明其知晓该手册的内容。原告旷工行为已经构成该手册所规定的严重违纪的情形，被告以此解除劳动合同符合法律规定。
第四，根据被告公司工会出具的证明，工会于解除劳动合同当日收到了被告所送的《终止（解除）劳动合同通知书》，说明被告已经就解除与原告的劳动合同一事通知工会，工会对此无意见。虽然被告未举示证据证明在解除之前就已通知工会，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条"建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正相关程序的除外"之规定，被告在解除当天已将解除事宜通知工会，且工会明确表示无异议，原告据此认为被告属违法解除，依法不予支持。
第五，被告解除劳动合同的根据是"严重违纪，不能胜任现有工作"，原告正处于哺乳期，用人单位不能以不能胜任现有工作为由解除劳动合同；但由于原告存在旷工事实，符合《劳动合同书》中关于严重违反劳动纪律的约定，亦违反了《员工手册》中的规章制度，被告据此解除劳动合同是合法的。

（五）一审定案结论
重庆市九龙坡区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十二条第（四）项、第四十三条、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条之规定，作出如下判决：
驳回原告李某的诉讼请求。

（六）二审情况

1．二审辩主张
上诉人李某上诉称：请求撤销一审判决并依法改判由被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金38500元。上诉人于2012年11月26日至2012年12月4日未到被上诉人处上班，但已向被上诉人的行政部经理周某和法定代表人周某1请假并获得了同意，不属于旷工，被上诉人以上诉人连续旷工解除劳动合同没有事实依据；被上诉人的《员工手册》未经过民主程序制定并进行公示，上诉人不知晓《员工手册》的全部内容；被上诉人解除与上诉人的劳动合同未事前通知工会，解除劳动合同的程序违法；被上诉人解除与上诉人的劳动合同时，上诉人处于哺乳期，但解除理由包含"不能胜任现有工作"，违反法律规定。
被上诉人重庆瑞驰物流有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。

2．二审事实和证据
二审法院确认一审法院认定的事实和证据。二审中另查明，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月2日作出的渝九劳人仲案字（2013）第1562号《仲裁裁决书》中对重庆瑞驰物流有限公司委托代理人周某的身份表述为重庆瑞驰物流有限公司行政部经理，对重庆瑞驰物流有限公司委托代理人余某的身份表述为重庆瑞驰物流有限公司总经理。上诉人李某举示电话通话录音片段及中国移动通信集团重庆有限公司出具的手机通讯费收费发票，拟证明李某在2012年11月26日曾向重庆瑞驰物流有限公司的法定代表人周某1请假并获得同意。号码为1×××××××××9的移动电话在中国移动通信集团重庆有限公司登记的机主为周某1。重庆瑞驰物流有限公司制定的《员工手册》第4·4·2·1条请假程序规定：员工申请各类假期时，必须事先填写《请假条》，必要时应附有相应的证明材料；一般员工请假天数超过3天的，需提前1周申请，报经直接上级、部门经理、分管领导直至总经理审批；违反请假制度，将会导致严重的纪律处分，直至解除劳动合同。

3．二审判案理由
双方当事人之间的争议焦点为：1、上诉人李某于2012年11月26日至2012年12月4日未到重庆瑞驰物流有限公司工作是否属于旷工；2、重庆瑞驰物流有限公司解除与李某的劳动合同是否违法。
一、李某于2012年11月26日至2012年12月4日未到重庆瑞驰物流有限公司工作系上诉人与被上诉人无争议的事实，予以确认。劳动者在正常工作时间既未完善请假手续，又未到岗向用人单位提供正常劳动应属于旷工。上诉人李某称在2012年11月26日已向重庆瑞驰物流有限公司的行政部经理周某及法定代表人周某1请假并获得了批准，其举示的证据有与周某之间的短信记录打印件、电话通话录音片段、手机费发票。关于短信记录打印件，李某在诉讼过程中未举示短信原件予以核对，对于短信内容的真实性无法确认；即使短信内容真实，周某在2012年11月26日发送的短信内容为"知道了"，而李某并未举示曾向周某发送含有请假内容的短信，不能以周某发送的该短信证明周某同意了李某的休假申请，且根据重庆瑞驰物流有限公司制定的《员工手册》中关于请假程序规定，李某提出休假申请应采用提交书面《请假条》的方式，且相应申请应由重庆瑞驰物流有限公司总经理批准。而李某在诉讼过程中并未证明周某1系重庆瑞驰物流有限公司总经理。关于电话通话录音片段，由于被上诉人重庆瑞驰物流有限公司否认李某的通话对象为重庆瑞驰物流有限公司法定代表人周某1，而李某在本案诉讼过程中也未对通话对象的身份情况举示其他证据予以佐证，致本院对录音证据中上诉人拟证明的通话对象身份无法核实，本院对该证据的证明内容不予采信。关于手机通讯费发票，该发票仅能证明手机号码的登记使用人，不能实现其他的证明目的。上诉人在本案诉讼过程中未举示充分证据证明其休假完善了请假手续或获得了用人单位的相应批准，李某于2012年11月26日至2012年12月4日未到重庆瑞驰物流有限公司工作应属于旷工。
二、李某旷工达9天，违反了李某与重庆瑞驰物流有限公司所签《劳动合同书》的约定及重庆瑞驰物流有限公司制定的《员工手册》之规定，重庆瑞驰物流有限公司作为用人单位行使劳动合同单方解除权的法定条件业已成就。关于重庆瑞驰物流有限公司的《员工手册》在制定上是否经过民主程序的问题，由重庆瑞驰物流有限公司工会出具的证明可见，重庆瑞驰物流有限公司已经将《员工手册》依次下发各部门，再由各部门下发到每名员工征询意见，足以证明重庆瑞驰物流有限公司的《员工手册》已经全体员工讨论，工会亦提出了意见，该《员工手册》的制定经过了民主程序。关于重庆瑞驰物流有限公司是否就《员工手册》的内容向李某进行告知的问题，鉴于李某曾在涉案《员工手册》上签名，而李某的职务为人力资源主管兼秘书，以生活常识判断，李某对于《员工手册》的内容应已阅读、知晓，且掌握《员工手册》的相应规定亦应属于其工作职责之一。关于重庆瑞驰物流有限公司向李某送达的《终止（解除）劳动合同通知书》在解除理由中包含"不能胜任现有工作"的表述能否证明重庆瑞驰物流有限公司解除与李某的劳动合同违法的问题，重庆瑞驰物流有限公司向李某送达的《终止（解除）劳动合同通知书》对涉案劳动合同的解除表述为"因李某严重违纪，不能胜任现有工作，重庆瑞驰物流有限公司主动辞退李某，解除劳动合同。"，尽管涉案劳动合同解除时李某处于哺乳期，但李某不假旷工的行为严重违反了重庆瑞驰物流有限公司制定的规章制度，且从重庆瑞驰物流有限公司作出的解除劳动合同意思表示的文字排序来看，重庆瑞驰物流有限公司首先选择的解除涉案劳动合同的理由为李某严重违纪，故重庆瑞驰物流有限公司向李某送达的《终止（解除）劳动合同通知书》在解除理由中包含"不能胜任现有工作"的表述不能证明重庆瑞驰物流有限公司解除与李某的劳动合同违法。关于重庆瑞驰物流有限公司作出解除涉案劳动合同未事前通知工会是否构成解除违法的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。该规定的立法目的是用人单位应将单方解除合同的事实、理由向工会进行阐释，听取工会的意见，征得工会的同意，以切实保障劳动者的合法权益不受侵害。本案中，尽管重庆瑞驰物流有限公司未举示在作出解除劳动合同前通知工会相关事宜的证据，但重庆瑞驰物流有限公司在解除合同当天已将解除事宜通知工会，且工会明确表示无异议，故重庆瑞驰物流有限公司解除涉案劳动合同从程序上符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条之规定，其解除与李某的劳动合同从程序上不构成违法。

4．二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.处于"三期"的女职工受法律特殊保护
女职工"三期"是指女职工处于孕期、产期及哺乳期。我国《劳动法》、《劳动合同法》、《妇女权益保障法》及《女职工劳动保护特别规定》等法律法规均对"三期"女职工以特殊保护，并明确规定用人单位不得随意与"三期"女职工解除劳动合同。在"三期"内，女职工在生理上处于较弱地位，并承担着延续人类持续发展的社会责任，故法律对其进行特殊的保护。这种特殊保护体现之一便是职业稳定性的保障，用人单位应当保障在"三期"内，除法律规定的情形外，不得与女职工解除劳动合同，并按照法律支付其福利待遇。如我国《女职工劳动保护特别规定》第五条规定："用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或聘用合同。"
2.处于"三期"的女职工受法律保护应有一定限度
女职工在"三期"内理应得到职业稳定性保障，但前提是女职工应遵守法律规定、双方合同约定以及通过合法程序制定的用人单位规章制度规定。如果女职工有严重违反用人单位规章制度情形的，则突破了法律对其保护的限度，产生一系列法律后果。
第一，用人单位则可依此解除劳动合同。根据我国《劳动合同法》之规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并未排除用人单位可以依照该法三十九条的规定解除劳动合同。具体原因在于：首先，用人单位在劳动合同解除上承担了较重的责任。基于倾斜保护劳动者之理念而构建的劳动合同解除制度，同样也具有倾斜性。相对可以自由辞职的的劳动者而言，用人单位受到严格的解雇限制。对于处于"三期"的女职工，用人单位更是不能随意解除，并且还要支付相应的福利待遇。从这个角度看，用人单位承担了较重的责任。如果用人单位对严重违纪的女职工还不能行使解除权的话，则有过度倾斜保护之嫌。其次，法律对"三期"女职工的特殊保护应有一定限度。"三期"女职工应当依法维护其合法权益，防止用人单位的不当解雇，同时亦应当履行合同约定、遵守法律及用人单位规章制度的规定，在此限度之内受到特殊保护。否则，用人单位可依《劳动合同法》第三十九条与之解除劳动合同。
第二，用人单位无需支付经济补偿金及赔偿金。经济补偿金及赔偿金制度设计的初衷在于对处于弱势地位的劳动者予以倾斜保护，并排除用人单位随意行使解除权，以达到平衡劳资双方利益的目的。但该制度并不排除对用人单位合法利益的保护。经济补偿金和赔偿金具有法定性，其支付范围、支付标准等均有法律明确规定。基于公平原则的考量，对于因劳动者自身原因而导致劳动合同解除的，法律并未规定由用人单位对离职劳动者进行经济补偿或赔偿。本案中，李某旷工达九天，违反公司的规章制度已达严重程度，直接导致了劳动合同的解除。由此可见，本案劳动合同的解除并不能归因于重庆瑞驰物流有限公司，故法院不宜主张经济补偿金或赔偿金。
3.用人单位解除劳动合同应当符合法律的实体性及程序性规定
我国劳动法律实行严格的解雇保护制度，用人单位能否享有劳动合同解除权以及如何行使该解除权都受到法律的严格限制。为更好地保护"三期"女职工，法律排除了对此类对象适用《劳动合同法》第四十条规定的预告解除及第四十一条规定的经济性解除。由此，惟有在"三期"女职工存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形时，用人单位解除劳动合同的条件方可成就。用人单位合法解除"三期"女职工的劳动合同须遵循以下实体及程序要求。第一，用人单位应当具备经过民主程序制定的规章制度并告知劳动者。劳动关系兼具财产性与人身性，劳动者的大部分时间在劳动消耗中度过，规章制度作为用人单位管理劳动者的依据，关系到劳动者的生存与发展，理应经过劳动者民主制定，劳动者具有对其认为不适当的规章制度和条款的建议权及协商权。第二，用人单位应当将"三期"女职工违反规章制度的事实以证据予以固定。因劳动者与劳动过程的不可分性，用人单位在管理过程中通过考勤、指令、工资等行为与方式应当能够以相应的证据对劳动者的劳动过程予以还原。在司法程序中，用人单位对劳动者违反规章制度的事实负有证明责任。第三，用人单位解除劳动合同，应当事先将解除理由通知工会。工会作为劳方利益代表，为避免弱势劳动者遭不当解除提供另一道屏障。值得注意的是，解除劳动合同往往是争议的开始，因而不论是用人单位还是劳动者，均应当注意履行劳动合同及解除劳动合同过程中证据的留存，以在此后的争议解决中维护各自的合法权益。
（梁桂平）