一首部
1.判决书字号：天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘刑初字第659号判决书
3.诉讼双方
公诉机关：天津市滨海新区人民检察院，代理检察员刘易东。
被告人李某1。
辩护人王欢，天津还锦律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关：天津市滨海新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张洪东；代理审判员周庆春；人民陪审员：张万鹏。
6.审结时间：2015年3月19日（经天津市滨海新区人民法院批准依法延长审限）。
（二）诉辩主张
天津市滨海新区人民检察院指控，2014年1月12日20时许，被告人李某1和吕某、李某2（均另案处理）在塘沽医院门口与被害人王某1因借车问题发生口角，后于当日21时许，吕某纠集李某2及被告人李某1持甩棍，在塘沽杭州道与福建北路交口高胜乐游戏厅门前对被害人王某1进行殴打，将被害人王某1头部打伤，经法医鉴定，被害人王某1的损伤程度为轻伤二级。
2014年1月26日15时许，被告人李某1通过手机聊天工具与被害人孙某聊天并提出见面，后被告人李某1在滨海新区塘沽河南路安阳里XX栋X门XXX号被害人孙某住处，趁其家中无人之机，采用暴力手段强行与被害人发生性关系。
2014年3月5日凌晨1时许，吕某和李某2（均另案处理）将被害人张某骗至滨海新区塘沽河南路安阳里XX栋X门XXX号室内，与在此休息的被告人李某1见面。期间，吕某以被害人张某勾引其对象为由伙同李某2及被告人李某1对被害人张某进行殴打，后三人敲诈被害人张某1250元人民币。后被告人李某1和吕某、李某2以被害人张某欠钱为由，继续对被害人张某殴打并进行敲诈，逼迫其向家人要钱，后李某2和被告人李某1又控制被害人张某从其对象处索取7000元人民币。李某2和被告人李某1在想继续索要钱款时发现被害人张某亲属可能报警遂逃跑，后吕某、李某2及被告人李某1将敲诈来的欠款俵分。经法医鉴定，被害人张某的损伤程度为轻微伤。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人李某1的行为已构成强奸罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪。被告人李某1一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人李某1在缓刑考验期内又犯新罪；鉴于被告人李某1对其涉嫌敲诈勒索罪有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。请求依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百七十四条、第六十九条、第七十七条、第六十七条之规定予以判处。
被告人李某1辩解称，对公诉机关指控的强奸罪有异议，其虽与被害人发生了性关系，但被害人系自愿与其发生关系。对指控的聚众斗殴罪、敲诈勒索罪没有异议。
其辩护人提出：1、起诉书中指控被告人李某1涉嫌强奸罪不成立，虽然在李某1提出要与该女子发生性关系时被害人不同意，但后来被害人主动提出使用避孕套并给李某1戴上，可以看出被害人系出于自愿发生性关系。
2、对于公诉机关指控被告人李某1涉嫌聚众斗殴罪的事实没有异议，但定性有异议。本案起因于民间车辆借用纠纷，双方发生矛盾后引起斗殴，应定性为故意伤害罪。
3、公诉机关指控的敲诈勒索罪定性不准确。被害人张某欠同案犯吕某5000元的事实，有证人王某2证言证实，张某曾向王某2借5000元，吕某作担保，后吕某替张某还清5000元。可以认定吕某与张某之间存在借款关系。同时同案犯李某2与被害人张某之间也存在借款关系，虽然李某2与张某关于借款的数额和还款情况陈述不同，李某2供述称张某借款4700元，后还款1700元，张某称借款1500元已全部还清，二人均认可曾有借款的事实，被害人张某的母亲、妻子也证明李某2曾找到张某家索要借款的事实。综上，刑法具有谦抑性，行为人主观上为了索取债务而扣押、拘禁他人，但债务关系难以查清，处于待定状态，或根本不存在，本着有利于被告人原则，应以非法拘禁罪论处。
被告人李某1与同案犯吕某、李某2共同犯罪中属于从犯，吕某、李某2是主犯。
（三）事实和证据
天津市滨海新区人民法院经公开审理查明：2014年1月12日20时许，吕某（另案处理）驾驶所借车辆与李某2（另案处理）及被告人李某1至塘沽医院门口时，遇被害人王某1前来索要车辆，期间双方发生口角，后吕某听说王某1背后搬弄是非，遂对王某1产生不满，纠集李某2及被告人李某1找王某1，称若王某1不服气就打他。后三人在塘沽杭州道与福建北路交口高胜乐游戏厅门前找到王某1并发生争吵，李某1、李某2持甩棍对被害人王某1进行殴打，将被害人王某1头部打伤。经诊断，王某1伤情为：头外伤、右额头皮裂伤、顶部头皮裂伤、鼻部皮裂伤等。经法医鉴定，被害人王某1的损伤程度为轻伤二级。
2014年1月26日15时许，被告人李某1通过手机聊天工具与被害人孙某（系未成年人）聊天并提出见面，后找到滨海新区塘沽河南路安阳里XX栋X门XXX号被害人孙某住处，趁家中无人之机，不顾孙某反抗强行扒掉其衣裤欲与其发生性关系，孙某因反抗不过便提出戴避孕套，后被告人李某1戴避孕套将被害人孙某强奸。
2014年3月5日凌晨1时许，吕某和李某2与被害人张某因毒品事宜相约在福建北路见面，后将张某带至被告人李某1正在休息的滨海新区塘沽河南路安阳里XX栋X门XXX号室内共同吸食毒品，期间吕某对象打来电话，吕某让张某接听，后吕某以张某与其对象乱说话为由，伙同李某2、被告人李某1对张某进行殴打，张某求饶后，又以张某欠吕某￥4000元、欠李某2￥3000元为由对其殴打并索取钱财，当场劫取其身上1250元，要求张某继续给付30000元，并逼迫张某以打牌输钱为由向其妻子王某3要钱，后李某2和被告人李某1又控制被害人张某与王某3约定在滨海新区海门大桥河南路见面，王某3从浙商大厦处自动取款机提取4000元交给被告人李某1，李某1以钱太少为由威胁张某继续给付，王某3又借款人民币3000元给付李某1。吕某、李某2和被告人李某1继续向被害人张某及其亲属索要钱款时，因发现张某亲属可能报警遂逃跑，吕某、李某2及被告人李某1将索取钱款俵分。经法医鉴定，被害人张某的损伤程度为轻微伤。
2014年3月5日，被告人李某1到公安机关投案自首，供述了其伙同吕某、李某2向被害人张某索取钱财的事实。公安民警在侦查中掌握了被告人李某1强奸孙某及殴打王某1相关罪行，经讯问，被告人李某1供述了上述犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1、案件来源、抓获经过、情况说明，证实被告人李某1到公安机关投案并供述了其伙同吕某、李某2在塘沽安阳里将张某拘禁后威胁、殴打，索要钱财的犯罪事实，后民警经工作发现被告人李某1具有聚众斗殴、强奸的犯罪事实及该两起案件被害人报案情况。
2、被告人李某1关于殴打张某行为的供述，证实2014年3月份的一天夜里，在河南路安阳里1X-X-XX3屋，吕某、李某2还有小磊在主卧室里说话，期间吕某接小瑞打来的电话，后把电话交给小磊，因小磊和小瑞说话很暧昧，吕某便持镐把殴打小磊，我和李某2也用拳头巴掌打小磊，吕某就以小磊勾引小瑞为由要钱。李某2也提出小磊二年前欠他钱，小磊就拿出1000多元钱给我们，吕某嫌少，我们继续打小磊，小磊被打的受不了了就同意给3万，并开始联系他媳妇，因很长时间未能联系上，我们又一起打小磊，直到早上7点，小磊才联系上他媳妇，说他玩牌欠别人30000元，让他媳妇给他送钱，并约定在海门大桥收费站那碰面，临走时吕某给我把剪刀，说小磊要是跑就捅他。见面后我带着小磊找他对象要钱，小磊说他玩牌欠人家3万元，小磊对象取了4000元钱，我说钱不够，让小磊对象继续去凑钱，李某2看管小磊，小磊对象找她朋友又借了3000元钱给我，但钱还是不够，就让小磊对象继续凑钱，小磊的对象说妈妈给汇了8000元钱过来，我感觉不对劲，就趁他们不注意走了。我们一共找小磊要了8000多元钱。
被告人李某1于2014年3月12日、2014年3月14日两次关于强奸犯罪的供述，证实2014年1月26日下午2点左右其在滨海新区安阳里XX栋被害人孙某家中强行与其发生性关系的事实。
被告人李某1关于聚众斗殴行为的供述，证实其与吕某、李某2聚众殴打被害人王某1的事实。
3、同案犯吕某关于拘禁并殴打被害人打磊的事实及聚众斗殴行为的供述，内容与被告人李某1供述基本一致。
另外，其证实2013年年初的一天，张某曾向王某2借款5000元，我作担保让王某2借给张某，后来张某给了我1000元后就找不到了，我替张某还了5000元，张某还应欠我4000元。
4、同案犯李某2关于拘禁并殴打被害人打磊的事实及聚众斗殴行为的供述，内容与被告人李某1供述基本一致。另外，张某曾向其借款4700元，已经偿还1700元，还欠3000元。
5、被害人王某1陈述及辨认笔录，证实被被告人李某1及吕某、李某2殴打的事实。
6、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实王某1的损伤为轻伤二级。
7、谅解书、和解协议、收条，证实吕某一次性赔偿王某1人民币18000元，王某1对吕某、李某2、李某1的行为表示谅解。
8、诊断证明书，证实王某1伤情。
9、被害人张某陈述，证实2014年3月5日凌晨1点钟左右，我与吕某在安阳里吸毒，期间吕某让我接一个叫小瑞的电话，我说了两句后，吕某、李某2还有另外一个男就拿着镐把打我，吕某说我勾引他对象，并向我要钱，从我口袋翻走1250元，并让我以打牌输欠钱为由向我对象要钱，后来他们就带着我去找我对象，我们在浙商大厦取了4000元，脸上有疙瘩的那个男的说我骗他，并要拿剪子捅我，我对象拦开了，又借了3000元给他们。后来我对象趁机报警，大龙他们发现不对就跑了。两年前李某2在塘沽赵家地的一个游戏厅负责管理，当时我玩游戏机输了2000多元人民币，就向李某2借了1500元人民币。过了半个月左右，李某2去我家要帐，我妻子还了李某2￥1500元人民币。
10、证人王某3证言，证实其系被害人张某的对象。2014年3月5日早上7点多钟，张某给我发的信息，说他和别人打牌输钱了，让我到塘沽海门大桥的坨地送钱。见面时他与三个男人在一起，身上都是伤，并向我要了4000元钱给他们，他们说不够，我找朋友借了3000块钱，那人说还是不够，我就去找我婆婆凑钱，期间他们因为害怕报警就跑了。张某说他根本就没和别人打牌，是那些人打他、威胁他要钱。
2012年的时候，张某玩捕鱼游戏机欠李某2￥1500元人民币。之后李某2去过我家几次，都是我还给李某2的钱。
11、证人陈某证言，证实2012年夏天其儿媳替张某还过别人几次钱，每次都给几百元钱。
12、法医学人体损伤程度文证审查意见书，证实张某的损伤为轻微伤。
13、证人王某2证言，证实曾张某其借款5000元，当时吕某在场并作担保，后其找不到张某，吕某替张某向其还款5000元。
14、被害人孙某陈述及辨认笔录，证实其被被告人李某1强奸的事实。
15、证人王某4证言，证实被害人孙某被强奸后向其打电话并讲述了事实的经过。
16、法庭科学DNA鉴定书，证实送检孙某的阴道拭子上检出的人体细胞DNA为孙某的可能性大于99.99999999%。
17、DNA鉴定书，证实送检精斑的DNA为李某1的可能性大于99.99999999%。
18、现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片，证实在安阳里XX栋X门XXX室强奸现场的茶几上，提取避孕套一个，并附现场平面示意图及现场照片8张。
19、刑事判决书，证实被告人李某1前科情况。
20、情况说明，证实同案犯吕某、李某2均已逮捕并以移送审查起诉；吕某与张某之间的债务欠条本人及其家属无法提供；被害人孙某、张某笔录无法复核。
21、户籍证明，证实被告人的基本身份情况。
（四）判案理由
天津市滨海新区人民法院经审理认为：
被告人李某1伙同他人出于报复、泄愤等不良动机，为压制、震慑他人持械聚众斗殴，致一人轻伤二级后果，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人李某1违背妇女意志，趁被害人家中无人之际，采取暴力手段强行与被害人发生性关系，其行为已经构成强奸罪；公诉机关指控被告人李某1构成聚众斗殴罪及强奸罪的罪名成立。
被告人李某1伙同他人以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段当场抢劫他人钱财，数额较大，其行为已构成抢劫罪。对于公诉机关指控被告人李某1构成敲诈勒索罪的公诉意见，以及辩护人所提本罪应为非法拘禁罪的辩护意见，因被告人李某1伙同他人先后以被害人勾引同案犯对象及欠款为借口，当场使用殴打、胁迫等手段，使被害人处于密闭的房屋内被多人威胁控制不敢反抗，从而被迫当场交出财物，后又向其索要远高于同案犯认为的欠款数额，并全程控制被害人，在劫取数额已高于其所认为的欠款数额时，仍威胁被害人继续向家人索要钱财，主观上具有非法占有的故意，客观行为上具有暴力性及付诸实施的当场性，符合抢劫罪的特征，依法应构成抢劫罪，故对上述公诉意见及辩护意见均不予采纳。辩护人所提李某1在共同犯罪中系从犯的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。被告人李某1及其辩护人所提其不构成强奸罪，被害人系自愿发生性关系的辩护意见，公诉机关提供的被害人陈述、证人证言等证据足以证实被告人李某1实施了强奸行为，且被告人李某1在被逮捕前的讯问笔录中供述称被害人当时并不愿意，因反抗不过才与其发生性关系，后又翻供，但不能合理说明翻供原因，所作辩解与全案证据相矛盾，本院对该辩护意见不予采纳。被告人李某1一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人李某1在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚依法数罪并罚；被告人李某1对其抢劫被害人张某的犯罪事实具有自首情节，且部分数额因意志以外的原因未能得逞，系未遂，依法可以从轻处罚。被告人李某1能够如实供述参与聚众斗殴的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
（五）、定案结论
天津市滨海新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百六十三条、第二十三条、第六十九条、第七十七条、第六十七条、第五十三条之规定，作出如下判决：
一、撤销（2012）滨塘刑初字第185号刑事判决中被告人李某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年,缓刑三年的缓刑部分；
二、被告人李某1犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人李某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人李某1犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行的刑罚为有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元。与前罪所判处的有期徒刑三年数罪并罚，决定执行的刑罚为有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元。
（六）解说
本案中，对于犯罪人李某1犯强奸罪、聚众斗殴罪的证据较为充分，争议较大的是对抢劫罪的认定：
公诉机关认为，因存在敲诈借口，故应认定为敲诈勒索罪；辩护人认为，双方因存在债务关系，故应以非法拘禁罪定罪处罚；还有一种观点认为，被害人向家人索要钱财，具有人质特征，应认定为绑架罪；而合议庭则认为，本案应以抢劫罪定罪处罚。本案究竟为何认定为抢劫罪，笔者试从非法拘禁罪、敲诈勒索罪、绑架罪与抢劫罪之间的关系进行分析论证。
1、虽然同案犯与被害人之间可能存在债务关系，但犯罪人索取的钱财明显超出其所认为的债务数额，主观上可以认定具有非法占有的目的
本案定性的关键在于两点：一、同案犯与被害人之间是否存在债务关系；二、如果双方存在债务关系，非法索取钱财的数额超出正常债务数额的多少，才能认定为具有非法占有的目的――抢劫罪的关键构成要件。
首先看关键点一，即双方是否存在债务关系。根据卷中证据及数次补充侦查的内容，吕某与被害人之间4000元的债务关系，并无欠条、转账凭证等证据证实，只有一份证人证言能够证实，且被害人对此债务并不认可；而李某2与被害人之间的债务，被害人认可双方曾经存在债务，但对数额有异议，李某2认为尚欠3000元未还，而被害人认为已全部还清，对于债务数额的问题，双方均无法提供证据。如果从民事角度看，两笔债务的主张并不足以达到优势证据的标准，但刑事要求的证据标准是排除合理怀疑，我们认为，从本案的事实环境看，吕某、李某2与被害人事先认识并曾一起吸毒，且被害人认可曾向李某2借款，只是数额无法认定，吕某亦提供了一份证人证言证实双方存在债务，上述证据虽无法充分证实双方债务具体情况，但足以令人产生合理怀疑，本着有利于犯罪人的原则，该两笔可能存在的债务共计7000元不应计入犯罪数额，也即，如果本案犯罪人只向被害人索取7000元，则应以非法拘禁罪定罪处罚，但是，本案犯罪人索取的数额为30000元，对于超出的数额如何认定，就是我们上述讲到的关键点二。
如果双方存在债务关系，非法索取钱财的数额超出正常债务数额的多少，才能认定为具有非法占有的目的，刑法及相关司法解释并未作出明确规定，可以作为参照的，是《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款，"以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性：从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。"由此，我们同样可以认为，如果非法索取的数额超出正常债务数额不大，不宜认定具有非法占有的目的，如果超出的数额相差悬殊，则可认定为抢劫罪。然而，何为相差不大，何为相差悬殊，并无明确标准，同样需要我们在司法实践中结合具体案情综合判断。以本案为例，犯罪人及同案犯自始至终一直向被害人索取三万元，明显高于其所认为的债务数额，即便在取得八千余元后，仍不依不饶的向其索要钱财，并对其作出了交付的时间截止要求，主观上明显具有非法占有的目的，再结合犯罪人所采取的拘禁方式、暴力手段等综合判断，本案以抢劫罪定罪处罚较为恰当。反之，如果犯罪人在取得八千余元后便不再继续索取钱财，本案在排除七千元债务合理怀疑的同时，可以认定为相差不大，不宜认定为抢劫罪。
2、本案虽然存在"敲诈"的借口，但暴力的实施及钱财的取得均具有当场性，符合抢劫罪的特征
本案争议较大的是应定性为敲诈勒索罪还是抢劫罪。敲诈勒索罪与抢劫罪本质区别在于：抢劫罪的行为特征是暴力性与当场性，敲诈勒索罪的行为特征是以威胁或要挟方法对被害人进行精神强制, 足以使被害人产生心理恐惧，如不交出财物，有可能受到某种伤害，但这种伤害不一定能够兑现，敲诈勒索罪中的被害人往往拥有考虑的时间，其受到的人身、财产威胁不如抢劫罪那样现实、紧迫，持续的时间一般比较长，直到被害人实现要求或明确不履行为止。当然，敲诈勒索罪的某一个阶段也可能存在当场实施暴力的情形，但这种暴力只是威胁的方式，以此要求被害人于未来交付财物，这种情况下一般当场不取财,否则就转化成为抢劫罪。
再看本案，犯罪人及同案犯对被害人实施暴力殴打的直接原因是被害人与同案犯女友说话暧昧，并以此相要挟，加之以存在债务为由索要钱财，如果本案到此为止，那么这种威胁就是一种精神强制，被害人也具有考虑及作出选择的时间与空间，其可以选择给付，也可以选择不给付，案件就是一起标准的敲诈勒索案；但本案的剧情并非如此，犯罪人及同案犯全程控制被害人并持续进行暴力威胁索取钱财，被害人根本没有选择的余地，不能反抗，也不敢反抗，只能不断地联系家人凑钱，其内心恐惧直接源于犯罪人暴力威胁所带来的现实感受，而非因有把柄掌握在犯罪人手中担心日后遭到报复的精神强制，无论是钱财的给付还是暴力威胁都具有当场性特征，整个行为更宜定性为抢劫罪。
3、虽然被害人联系其近亲属索取钱财，但采用了未能使其近亲属对其产生安危担忧的方式，不宜认定为绑架罪
绑架罪与抢劫罪根本区别在于，绑架罪以是非法剥夺人身自由的方法，并以被绑架人的安危为要挟，勒索财物行为的指向对象为被绑架人以外的第三人，即被绑架人的近亲属或其他人，而不可能是被绑架人，其取得财物的时间一般也不可能是当场取得，而抢劫罪的指向对象是被害人，一般是以暴力威胁当场取得财物。
就本案来看，虽然存在剥夺人身自由及指向被害人近亲属的行为，但暴力行为及钱财索取对象针对的均是被害人本身，被害人虽然联系了家属，但也是采取了欺骗的手段，谎称打牌输钱，甚至在给付钱财时家属对此仍不知情，在家属看来，这只是一种普通意义的欠债，并未产生恐慌情绪，亦未对被害人产生安危担忧，所以，此时被害人并不具备人质特征，加之本案钱财给付的当场性，均不符合绑架罪的特征。因此，结合本案整体案情、行为特征及罚当其罪的刑法原则，本案以抢劫罪定罪处罚较为恰当。
周庆春
