（一）首部

1、判决书字号：潍坊市潍城区人民法院（2014）潍城未刑初字第69号刑事判决书。

2、案由：寻衅滋事。

3、诉讼双方
公诉机关：潍坊市奎文区人民检察院，检察员杨红
被告人：程某，男。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：山东省潍坊市潍城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：石凌云；人民陪审员：王丽玉、张永芹。

6、审结时间：2014年10月28日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控被告人程某犯寻滋事罪。

（三）事实和证据
山东省潍坊市潍城区人民法院经公开审理查明：2008年10月31日上午，马某（另案处理）以被害人张某（男，24岁）和其女朋友钱某某发生性关系为由，纠集并带领被告人程某及鲍某（另案处理）、段某（在逃）等人窜至潍坊市奎文区汇丰宾馆二楼房间内找张某滋事，期间马某持砍刀将张某右臂砍伤。后马某伙同被告人程某及鲍某、段某将被害人张某强行带至潍坊市世纪华美一宾馆内，以补偿名义向张某索要现金未果。经法医鉴定，被害人张某伤情构成轻伤二级。
另查明，被告人程某于2011年9月17日因寻衅滋事被潍坊市公安局潍城分局处以行政拘留十日，并处罚款1 000元。2013年1月14日因故意伤害罪被潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2013年1月25日至2014年1月24日。
上述事实有下列证据证明：
1、书证人口信息
2、（2013）奎刑初字第72号刑事判决书及执行通知书
3、潍公城（火）决字[2011]第10404号公安行政处罚决定书
4、被害人张某的陈述
5、证人鲍某等人的证言
6、（寿）公（刑）鉴（法）字[2014]31140217号法医学人体损伤程度鉴定书
7、被告人程某及同案人马某等人的供述

（四）判案理由
潍坊市潍城区人民法院经审理认为：被告人程某伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，构成寻衅滋事罪，应予刑罚。潍坊市奎文区人民检察院的指控成立，适用法律正确。鉴于被告人程某犯罪时未满十八周岁，归案后如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，应依法对其从轻处罚。

（五）定案结论
潍坊市潍城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第十七条第一、三款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出如下判决：
被告人程某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。

（六）解说
本案主要是被告人程某前罪所宣告的缓刑考验期在发现漏罪时已届满，应当认定属于在缓刑考验期满后才发现漏罪的情形。对于缓刑考验期满才发现漏罪的如何处理？在审理中形成二种意见：
第一种意见：对于被告人程某不应撤销缓刑实行数罪并罚。我国《刑法》第一款规定："被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪（漏罪）没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪做出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。"由该规定可以得出在下列两种情况下应撤销缓刑：一是在缓刑考验期内又犯新罪的，不论是否在考验期内被发现；二是在缓刑考验期限内发现漏罪的。由此，我们可以看出该规定对于在缓刑考验期满后发现漏罪的能否撤销缓刑的问题，既没有肯定出没有否定。既然刑法没有明文规定，根据罪刑法定原则，就不应当撤销原判宣告的缓刑，原判刑罚在缓刑考验期满后就不再执行，而只对其漏罪作出判决并执行之。
第二种意见：对被告人程某应当撤销缓刑，实行数罪并罚。理由是：1、关于撤销缓刑，《刑法》第七十七条这样规定的："被宣告缓刑的犯罪分子......决定执行的刑罚。"不难看出它规定撤销缓刑的两个时间段是"缓刑考验期内"和"判决宣告以前"。按照《刑法》第七十七条的规定，本案程某只有在2013年1月25日以后、2014年1月24日以前犯罪，或者发现其在2013年1月14日以前还有其他罪没有判决，才能撤销缓刑。而本案被告人程某被发现没有判决的其他犯罪事实是发生在2008年10月31日，显然系在2013年1月14日之前，符合《刑法》第七十七条的规定的"判决宣告以前"。2、刑法对该问题没有明确规定只是立法上的一个疏漏，对这样的犯罪分子适用缓刑是有悖于我国刑法设立缓刑制度立法精神的，因此应当撤销其缓刑。如果所发现的漏罪没有超过追诉期，就对其漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定进行数罪并罚，决定执行的刑罚;如果所发现的漏罪已超过追诉期，在撤销缓刑后，只执行原判刑罚。
笔者同意第一种意见。理由是：我国刑法设立缓刑撤销制度的初衷之一在于防止缓刑犯重新犯罪，所以考察的重点是犯罪的时间而不是犯罪被发现的时间，只要在缓刑考验期内又犯新罪的，如果没有超过追诉时效期限的，都应当撤销缓刑并实行数罪并罚，而对于缓刑考验期满才发现漏罪的，刑法规定所强调的侧重点在于所发现的时间。而且，我国现行刑法只规定在缓刑考验期内发现漏罪没有判处的，应当撤销缓刑并实行数罪并罚的情形，并没有将缓刑考验期满后发现漏罪的情形作为撤销缓刑的条件来规定。从罪刑法定原则出发，这种情形就视为不符合撤销缓刑并实行数罪并罚的条件，应对相关漏罪单独定罪量刑。
（石凌云）