一、首部

(一)裁判书字号: 江苏省江阴市人民法院（2014）澄刑初字第1259号刑事判决书。

(二)案由：盗窃。

(三)诉讼双方
公诉机关：江苏省江阴市人民检察院，代理检察员吉静静。
被告人石某1，男，1983年10月25日生，苗族，文盲，农民。2004年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；2005年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；2007年9月其冒用兄长石某3的身份因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，于2010年4月20日刑满释放。2014年3月13日因本案被抓获，次日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。

(四)审级：一审。

(五)审判机关和审判组织
审判机关：江苏省江阴市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡林；代理审判员：方燕燕；人民陪审员：费士川。

(六)审结时间：2014年12月18日。

二、诉辩主张

(一)公诉机关指控称：被告人石某1以非法占有为目的，采用秘密手段多次入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系累犯，应当从重处罚。
(二)被告人石某1未提出实质辩解意见。

三、事实和证据
(一)江苏省江阴市人民法院经公开审理查明：
(前罪事实)被告人石某1(冒名石某3)单独及伙同他人先后于2007年4月9日、5月6日的凌晨，采用钻窗等手段，到江阴市月城镇花园X村X号、花园X村XX号、XXX号、XXXX号入户盗窃4次，共窃得人民币11800元，浪琴手表1只，三星、摩托罗拉、中天、诺基亚手机各1只，华伦天奴皮夹1只，物资价值合计人民币11800余元，财物价值共计人民币23600余元。
江苏省江阴市人民法院于2007年9月作出了（2007）澄刑初字第849号刑事判决，以盗窃罪判处石某3有期徒刑四年六个月（刑期自2007年5月6日起至2011年11月5日止），并处罚金人民币五千元，继续追缴石某3犯罪所得发还被害人。交付执行后，江苏省镇江市中级人民法院于2010年4月作出（2010）镇刑执字第1121号刑事裁定，对罪犯石某3减去有期徒刑一年六个月十五日（减刑后的刑期至2010年4月20日），罪犯石某3于2010年4月20日刑满释放。2014年7月，江苏省海门市人民检察院在审查海门市公安局移送审查起诉的犯罪嫌疑人龙某１、龙某２、石某１涉嫌盗窃罪时发现2007年被江苏省江阴市人民法院判刑的"石某3"非真实的石某3，系他人冒名顶替。经审查，（2007）澄刑初字第849号刑事判决中的石某3的真实身份为石某1。
(本罪事实)2014年2月至3月间，被告人石某1多次伙同龙某３（已判刑）至江阴市云亭街道、青阳镇、徐霞客镇等地入户盗窃，窃得现金、摩托车、黄金首饰等财物，财物价值共计人民币9800余元。
(二)上述事实有下列证据证明：
1.车辆信息，证明朱某被盗豪爵摩托车的相关情况。
2.无锡商业大厦大东方有限公司发票、收款收据、货品保证单，证明薛某被盗金项链以及挂坠的价值。
3.赃物照片、调取证据清单、随案移交物品清单、扣押、发还物品清单，证明赃物的追缴及发还情况。
4.未到庭证人石某２的证言笔录，证明石某1和龙某３在实施盗窃前后多次到其住处来过，石某1给其一件绿色棉袄。
5.未到庭证人龙某３的证言笔录，证明与石某1共同实施盗窃的经过。
6.未到庭证人葛某的证言笔录，证明2005年3月其买了一辆豪爵牌HJ125T-8A型二轮踏板式摩托车，后来给其舅舅朱某开的。
7.被害人周某、朱某、刘某、颜某、薛某、陈某1、陈某2、陈谋3、卫某、张某的陈述笔录，证明被窃财物的时间、地点和失窃财物的具体情况。
8.辨认笔录及照片，证明石某1指认龙某３、石某２指认石某1以及石某1辨认实施盗窃的地点、丢弃摩托车和电动车的地点的情况。
9.现场勘验检查工作记录，证明涉案9处盗窃现场的情况。
10.价格鉴证结论书，证明涉案部分赃物的价格。
11.行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证明被告人石某1的前科劣迹情况。
12.刑事案件侦破经过，证明本案的案发以及被告人石某1的归案情况。
13.户籍证明，证明被告人石某1的身份情况。
14.被告人石某1的供述。

四、判案理由
江苏省江阴市人民法院经审理认为：被告人石某1以非法占有为目的，多次伙同他人秘密入户窃取公私财物，其行为己构成盗窃罪，系共同犯罪。被告人石某1在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人石某1归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，部分损失已挽回，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人石某1犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳，但认定被告人石某1系累犯不当，本院予以纠正。

五、定案结论
江苏省江阴市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第一项、第三条第一款、第二款之规定，作出如下判决：
1.被告人石某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；与前罪尚未执行完毕的有期徒刑二年零十五天，并处罚金人民币六千元并罚，决定执行有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2014年3月13日起至2016年6月12日止），并处罚金人民币九千元。
2.责令被告人石某1继续退赔违法所得人民币7186.4元，发还相应被害人。

六、解说
本案争议的焦点主要在于：1.被告人是否构成累犯，一种观点认为，被告人石某1前罪原审判决已经执行完毕，本罪应当构成累犯；另一种观点认为，被告人石某1前罪原审判决并未执行完毕，本罪不应构成累犯。2.前罪减刑裁定减去的刑期是否应计入已经执行的刑期，一种观点认为，因被告人自身没有如实供述自己的身份信息，致使原审判决降低了其罪责，而再审判决并未执行，故减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期；另一种观点认为，减刑裁定减去的刑期应计入已经执行的刑期。3.前后两罪如何数罪并罚，一种观点认为，应将前后两罪先并罚，再减去已经执行的刑罚，即"先并后减"；另一种观点认为，应将后罪与前罪尚未执行的刑罚数罪并罚，即"先减后并"。
笔者认为：1.前罪因审判监督程序的启动和生效而被加重刑事处罚，原判执行情形不等于前罪刑罚执行完毕，后罪自然不应构成累犯。2.漏罪的发现和新罪的实施均是对被告人人身危险性弱化可能性的否定，与减刑的初衷相悖，故前罪减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期当中。3.后罪实施于前罪刑罚执行过程中(因客观原因刑罚执行中断)，属于刑罚执行过程中再犯新罪，应适用"先减后并"的原则数罪并罚。理由如下：
(一)前罪再审判决尚未执行完毕，被告人不构成累犯
根据刑法第六十五条、第六十六条的规定和相关通说理论，累犯(一般累犯和特殊累犯)的成立前提必须是刑罚执行完毕或者赦免以后，本案中显然不属于赦免情形，故被告人的后罪是否发生于前罪刑罚执行完毕后便成为其是否构成累犯的时间焦点所在。本案的特殊之处之一在于被告人在前罪审判过程中隐瞒了个人身份信息，导致原审判决未正确认定累犯情节，量刑不当。原审法院在审判后罪过程中发现了前罪判决的错误，根据刑事诉讼法及司法解释的有关规定，启动审判监督程序，撤销原审判决后加重了被告人的刑罚。如何平衡原审判决被依法撤销和刑罚已被实际执行完毕之间的关系，影响到本罪累犯的认定与否。易言之，本案的争点在于，原审判决刑罚执行完毕后又被依法撤销的情形是否属于刑法第六十五条和第六十六条规定的刑罚执行完毕情形。笔者认为两者不能简单等同。
首先，刑事审判监督程序的纠错功能定位决定了原审判决执行完毕的影响应当予以消灭。刑事审判监督程序是法院对已经发生法律效力的判决和裁定，因发现确有错误而重新进行审理的程序，是一种特殊的具有纠错功能的司法救济程序。该程序发生的前提是已经生效的刑事判决、裁定在认定事实和适用法律上确有错误，其设立目的在于对错误判决、裁定进行救济，纠错功能是刑事审判监督程序的首要功能。换言之，启动刑事审判监督程序予以改判的案件应当认定为事实或法律方面确有错误，即原审裁判的既判力因为审判监督判决的生效而丧失。本案中，被告人前罪的判决虽然已经实际执行完毕，但鉴于前罪执行的基础--原审刑事判决已经被撤销，事实上的执行完毕不能等同于法律规定中的刑罚执行完毕(如被告人因为错判而被无辜执行刑罚或者多执行刑罚，可以通过其他救济措施维护自己的合法权益，不能以既成事实绑架法律规定)。因此，被告人在原审刑事判决已被依法撤销的情况下，不应认定为刑法意义上的刑罚执行完毕。
其次，刑事审判监督程序的权利保障属性决定了原审判决执行完毕的影响应当予以消灭。刑事裁判是国家对被告人的生命、自由、权利、财产依法所作的处分，关系到当事人的切身利益，如处分不当，就会对当事人的正当权利造成侵害。作为救济措施，刑事审判监督程序无疑具有保障正当权益的功能。一方面，通过启动刑事审判监督程序依法减轻甚至免除被告人的刑事责任，无疑从积极层面保障了被告人的正当权益；另一方面，通过该程序宣告撤销原审判决，也可能会从消极层面保障被告人的正当权益。例如，被告人因"犯罪"被判处刑罚后，经刑事审判监督程序的启动和审理最终改判被告人无罪，但五年内被告人实施犯罪行为，依法应当判处有期徒刑以上刑罚的，从权利保障和公平正义角度而言，此种情形显然不能认定被告人构成累犯，此种解释结论也符合刑事审判监督程序的法律属性，即被纠正的原审判决不应再产生影响。本案中的前罪判决已被依法撤销(即使是加重处罚也不能否定原审判决被撤销的事实)，基于前述的情理和法理，被告人的前罪判决等同于消灭，不存在法律意义上刑罚执行完毕的可能性。
再次，被告人前罪再审判决尚未执行完毕，不属于刑罚执行完毕情形。诚然，单独从前罪两次判决的执行情况而言，原审判决已经执行完毕，再审判决尚未执行完，既认为原审判决已经执行完毕，又认为再审判决没有执行完毕的观点看似并无不当，但从整体角度而言实则是矛盾对立的。一方面，再审判决已经基于新查明的事实(非本次犯罪事实，而是因虚报身份信息导致未认定为累犯)，在撤销原审判决的基础上予以了改判，加重了被告人的刑罚，而加重部分尚未执行。另一方面，再审判决与原审判决均是基于同样的犯罪事实作出的判决，刑罚执行应当具有连贯性。换言之，被告人的前罪相当于执行一段时间(实际执行的刑期)后，因为某种原因导致执行中止，再审改判加重处罚后，应当继续执行剩下的刑期。故被告人在再审判决尚未执行完毕的情况下，不应认定为刑罚执行完毕。
因此，被告人的本次犯罪行为实施于前罪尚未执行完毕的期间内，不符合累犯构成的时间要件，不应认定为累犯。
(二)前罪服刑期间经减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期之中
本案的前罪原审判决虽已被依法撤销，但被告人服刑期间的减刑裁定如何评价在实践中尚存争议。有观点认为，根据我国刑法及相关司法解释规定，减刑适用的核心条件主要包括确有悔改或者立功表现的酌定减刑标准和具有重大立功表现的绝对减刑标准。不论何种标准，减刑均系对被告人服刑期间的行为、人格评价，其作出的基础系服刑期间的表现，且一经法定程序作出即具有法律效力，不应因漏罪或者新罪的裁判而撤销已经依法作出的减刑等裁定，否则将有损减刑的严肃性和权威性。笔者对此不敢苟同。
减刑的深层动因在于人身危险性的良性变化。在本质上，减刑是对原判执行过程的改变，并非对原判判决的改变。刑罚执行虽以判决确定的刑罚为执行内容，但它并不仅仅是裁判权的附庸，刑罚执行本身具有相对独立性：刑罚执行过程中可以根据犯罪人的悔改表现或者立功表现，对判决所确定的刑罚依法加以调整。进入刑罚执行阶段，犯罪已成客观事实，犯罪性质不再发生变化，犯罪行为本身不存在使刑罚变更的原因；而犯罪人是鲜活的个体，其个体情况和改造程度的变化差异构成刑罚变更的基础。犯罪人从服刑初始被动接受法律制裁到为了缩短承受刑罚痛苦的时间而积极改造直至逐渐降低犯罪意愿并使自身行为符合社会利益的过程，根本上是其人身危险性趋向减弱的动态变化。但漏罪的发现或新罪的实施恰恰否认了被告人人身危险性弱化的可能性，与减刑的初衷背道而驰。相关意见也佐证了笔者的上述观点。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时  原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
因此，被告人在前罪服刑期间经减刑裁定减去的一年六个月十五天不能计入已经执行的刑期，即前罪实际执行的刑期为二年十一个月十五天(四年六个月减去一年六个月十五天)。
(三)刑罚执行中又犯罪的数罪并罚应当坚持先减后并的原则
根据刑法第六十九条、第七十条、第七十一条的规定和相关通说理论，数罪并罚的执行根据新罪实施时间的不同采取不同的并罚原则，即刑罚执行完毕以前发现漏罪的实行"先并后减"，刑罚执行完毕以前又犯新罪的实行"先减后并"。鉴于两种数罪并罚方式对被告人实际执行刑期的长短影响较大，故需在准确认定漏罪或新罪的基础上正确适用相关并罚原则。
刑罚执行完毕以前又犯新罪的数罪并罚的特点是：(1)犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪；(2)不管新罪是否与原判决的罪性质相同；(3)将新罪定罪量刑；(4)将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的原则进行并罚；(5)已经执行的刑期不得计算在新判处所决定的刑期以内。本案中，被告人的此次盗窃行为发生于刑罚执行完毕以前的论证过程已在前文详细展开，此处不再赘述。争议的焦点在于是否属于"原判决宣告以后"，即此处的原判决仅指类似案件中的原审判决，或是再审判决，抑或是其他解释。有人认为，鉴于审判监督程序的启动和再审判决的生效已经撤销了原审判决，故类似案件中的原判决只能是再审判决，笔者对此不敢苟同。诚然，再审判决的生效已经否定了原审判决的效力，但不能消灭原审判决所产生的所有影响，如刑罚执行的起刑日期(改判无罪的案件除外)的影响便不能改变，无论是加重刑罚亦或是减轻刑罚。换言之，原审判决和再审判决在刑罚执行的起止日期层面应当具有一体性，即原审判决的起刑日期就是正确判决的起刑之日，再审判决的止刑日期就是正确判决的止刑之日，当中的中止时日根据并罚原则予以排除便可。
综上，本案前罪的起刑日期是2007年5月6日，止刑日期在2014年3月之后，后罪的实施是在2014年2月至3月间。换言之，后罪在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前实施，应当适用先减后并的原则数罪并罚。一审法院本次判处被告人石某1有期徒刑一年，于前罪尚未执行完毕的有期徒刑二年零十五天(五年减去二年十一个月十五天)并罚，决定执行有期徒刑二年三个月的量刑完全正确。
（王星光、马小卫）