1、判决书序号
一审判决书：广西壮族自治区博白县人民法院(2013)博刑初字第429号判决书。
二审判决书：广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2014）玉中刑二终字第40号判决书。

2、案由：贪污罪、虚开增值税专用发票罪、包庇罪。

3、诉讼双方
一审公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院，检察员黄学上。
二审公诉机关广西壮族自治区玉林市人民检察院，代理检察员李佳、梁晓燕。
被告人（上诉人）戴某，男，1974年7月7日出生于湖南省湘潭市，汉族，大学本科文化，捕前任广西玉柴专用汽车有限公司副总经理，住广西壮族自治区玉林市玉州区，户籍所在地玉林市玉州区。2013年3月7日因本案被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。
辩护人蔡永祥，广东德纳律师事务所律师。
辩护人刘少捕，广东德纳律师事务所律师。
被告人（上诉人）杜某，男，1973年10月22日出生于湖南省慈利县，土家族，高中文化，捕前系广西玉林市翔合机械有限公司总经理、法定代表人，住广西玉林市，户籍所在地湖南省慈利县。2013年3月4日因本案被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。
辩护人陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。
被告人刘某，男，1971年7月19日出生于湖南省汩罗市，汉族，大学文化，捕前系广西玉林市彤合机械有限公司总经理，住广西壮族自治区玉林市，户籍所在地广西壮族自治区玉林市。2013年3月5日因本案被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区博白县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邹异仁；审判员：钟明正；人民陪审员：汤学强。
二审法院：广西壮族自治区玉林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭嘉崎；审判员：陈一田、粟春雄。

6、审结时间
一审审结时间：2014年1月13日。
二审审结时间：2014年7月8日。

1、一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称：2012年上半年，被告人戴某在担任广西玉柴专用汽车有限公司(以下简称玉柴专汽公司)副总经理期间，与玉柴专汽公司董事长杜某2(另案处理)商量后，以公司制定的商务政策为由，决定套取其中的人民币622.5万元。后戴某找到被告人杜某，约定玉柴专汽公司与广西玉林市翔合机械有限公司(以下简称玉林翔合公司)、广西玉林市彤合机械有限公司(以下简称玉林彤合公司)签订虚假产品供销合同，再以支付货款为名，从玉柴专汽公司汇款人民币622.5万元到玉林翔合公司、玉林彤合公司，并由被告人杜某到税务部门虚开增值税专用发票，再交给戴某拿回玉柴专汽公司出帐冲抵。2012年4、5月间，被告人杜某在明知没有货物交易情况下，分别以玉林彤合公司、玉林翔合公司为销货单位共向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票65份，销项金额人民币532.0513元，税额人民币90.4487元，价税合计人民币622.5万元。2013年春节前，杜某2在获知纪检监察部门在查处玉柴专汽公司相关人员以商务政策为由套取公司公款后，找到被告人刘某，要求刘某向有关部门承认是其与戴某具体操作套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元的事实，以不让有关部门查处到杜某2及杜某等亲属。刘某在其没有参与虚开增值税专用发票套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元情况下，主动向有关司法机关故意作虚假陈述，冒认是自己作案，严重影响了司法机关的侦查工作。
对指控的事实，公诉机关提交相应的证据材料证实，并认为被告人戴某身为国家工作人员，利用职务便利，骗取单位公款人民币622.5万元，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人杜某违反国家发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，虚开税额共计人民币90.4497万元，数额巨大，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人刘某明知是犯罪的人仍予以包庇，应当以包庇罪追究其刑事责任。请求本院适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项，第二百零五条，第三百一十条之规定，分别对被告人戴某、杜某、刘某定罪处罚。
（2）被告人戴某辩解称：指控其犯贪污罪不符合事实，其不构成贪污罪。
戴某的辩护人蔡永祥、刘少捕提出辩护意见：被告人戴某不具有国家工作人员的主体身份，不具有主管、经手和管理国有财产权限的便利条件，其按公司商务政策领取销售奖励款，不符合贪污罪中以虚构事实的方式骗取公款的行为特征，指控戴某犯贪污罪不成立。
（3）被告人杜某对公诉机关指控其犯虚开增值税专用发票罪的事实和罪名没有意见。
杜某的辩护人陈蛟、钟光武提出辩护意见：一、虚开增值税专用发票是公司行为，是单位犯罪，被告人杜某应当是以"直接负责的主管人员和其他直接责任人员"为主体来承担刑事责任，因为杜某并不是合法拥有增值税专用发票的个人；二、杜某不应当对玉林彤合公司虚开增值税专用发票400万元的行为承担法律责任，因为杜某并不是该公司的股东，也不是管理人，是受人指使的。因此，杜某只应当对玉林翔合公司开具的222.5万元增值税专用发票承担法律责任；三、杜某有自首情节，是初犯，建议在三年以下对杜某量刑并适用缓刑。
（4）被告人刘某辩解称其并不明知他们是犯罪，其不构成包庇罪。

2、一审事实和证据
广西壮族自治区博白县人民法院经公开审理查明：2012年上半年，被告人戴某在担任玉柴专汽公司副总经理期间，其公司与马来西亚客户签订了出售三百五十台NZ5163ZYS垃圾压缩车销售合同，2012年5月份，玉柴专汽公司收到马来西亚客户支付的第一笔货款人民币2200多万元。在此过程中，被告人戴某经与玉柴专汽公司董事长杜某2(另案处理)商量后，以公司制定的商务政策为由，决定套取其中的人民币622.5万元。后戴某找到玉林翔合公司法定代表人、总经理兼玉林彤合公司财务杜某商量，由玉林翔合公司和玉林彤合公司分别与玉柴专汽公司签订虚假产品供销合同，再以支付货款为名，从玉柴专汽公司汇款人民币622.5万元到玉林翔合公司和玉林彤合公司，并由杜某到税务部门虚开增值税专用发票，再交给戴某拿回玉柴专汽公司出帐冲抵。
2012年4、5月间，玉林彤合公司向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票40份，销项金额人民币341.88035万元，税额人民币58.11965万元，价税合计人民币400万元；玉林翔合公司向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票25份，销项金额人民币190.17095万元，税额 32.32905万元，价税合计人民币222.5万元。杜某在收到玉柴专汽公司汇款人民币622.5万元后，除了缴纳虚开增值税专用发票税款人民币90.4497万元外，还依照戴某的指使，将套取出来的其中人民币252.7307万元转帐到福建省泉州市一个户名为TANPUAYYONG的帐户上，又将人民币116.395万元转帐到戴某的个人账户上，其余留在玉林翔合公司、玉林彤合公司，归杜某2及两个公司所得。
2013年春节前，纪检监察部门调查玉柴专汽公司相关人员以商务政策为由套取公司公款，杜某2害怕会查处到其本人及杜某等亲属，就找到刘某，要求刘某向有关部门承认是其与戴某具体操作套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元的事实。在杜某2要求下，刘某在其没有参与虚开增值税专用发票套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元情况下，却主动向玉林市人民检察院、玉林市公安局等有关司法机关故意作虚假陈述，冒认是自己作案，严重影响了司法机关的侦查工作。
上述事实，有下列证据证明：
（1）戴某同志基本情况表、玉柴集司函字［2012］3号文件"广西玉柴机器集团有限公司《关于何洪等同志任职的函》"、广西玉柴专用汽车有限公司专汽公司企管字［2012］4号文件《关于明确公司高层管理人员分工的通知》、广西玉柴专用汽车有限公司专汽公司企管字［2012］15号文件《关于明确公司经营班子分工的通知》，证明从2012年2月起戴某任玉柴专汽公司副总经理。
（2）玉柴专汽公司股权结构、组织机构代码证 、企业法人营业执照，证明玉柴专汽公司成立于2005年11月1日，公司属于企业法人。杜福田是公司的法定代表人。
（3）环卫业务销售合同评审表及销售合同，证明戴某代表玉柴专汽公司与对方签订合同。
（4）中国工商银行客户存款对帐单、资金汇划补充凭证、银行付款凭证、银行付款回单、玉柴专汽公司付款申请单，证明2012年5月17日，玉林翔合公司收到玉柴专汽公司货款人民币222.5万元。
（5）查询存款通知书、中国工商银行存款流水帐单、银行付款凭证、银行付款回单、玉柴专汽公司付款申请单，证明玉林彤合公司于2012年5月21日收到玉柴专汽公司货款人民币400万元。
（6）中国工商银行网上银行电子回单，证明2012年5月18日，杜某通过工商银行福建省泉州业务处理中心汇款人民币252.73万元到TANPUAYYONG帐上。戴某于2013年2月4日在该回单上背书。
（7）查核存款通知书、中国工商银行泉州分行提供的户名：TAN PUAY YONG，帐号：6XXXXXXXXXXXXXXXXX4 理财金帐户历史明细清单，证明该帐户于2012年5月18日，分十一笔通过网银转入人民币252.2052万元，后当天该帐户分别将款转到广州、汕头、深圳等地。
（8）查询存款通知书、中国建设银行玉林分行提供的戴某个人活期明细信息，证明2012年5月23日，该帐户收到杜某转帐存入人民币116.395万元。
（9）玉柴专汽公司提供的产品供销合同，证明2012年3月20日，玉柴专汽公司与玉林彤合公司签订本合同，约定玉柴专汽公司购买玉林彤合公司620万元的相关产品。
（10）南宁市国家税务局稽查局南市国税稽协函［2013］10号协查回复函，证明玉柴专汽公司已申报抵扣玉林彤合公司开具的增值税专用发票共40份，税额为58.11965万元；已申报抵扣玉林翔合公司开具的增值税专用发票共25份，税额为32.32905万元。
（11）关于玉柴集团公司的商务政策的三点说明，证明商务政策中的让利(返利、折扣)对象是客户；以商务政策名义发放的奖励不能给予子公司班子成员；子公司班子成员个人收入必须报集团公司审批。
（12）玉柴专汽公司出具的证明，证明《2012年环卫业务商务政策》未提交总经理班子会议审议，也无相关会议记录。
（13）暂扣押财物专用收据，证明中共玉林市纪律检查委员会暂扣留玉林翔合公司、玉林彤合公司、戴某违纪款及戴某退出赃款情况。
（14）工商登记材料，证明玉林彤合公司法定代表人：李先维；玉林翔合公司法定代表人：杜某。该二公司均属于自然人投资或者控股的有限责任公司。
（15）证人杜某2的证言，证明其任玉柴专汽公司董事长以后制定了2011年、2012年这两年的商务政策。该商务政策在制定的程序上违反玉柴专汽公司章程；实施商务政策是重复奖励。马来西亚项目按照商务政策只能是用出厂价和实际销售价的差价作为业务费的基数的，但将出口退税费322.5万元也纳入了结算范围。
（16）证人唐某的证言，证明玉柴专汽公司是国有企业，主营环卫设备及工程车业务。公司制定商务政策的主要出发点是为了提高公司业务量，奖励对象包括：一、办事处（销售区）及管辖区中介商（包含代理商）；二、股司办事处。奖励对象不包括班子成员，班子成员的年薪及年终绩效奖金是由集团公司有文件规定的。马来西亚客户支付玉柴专汽公司50台环卫车辆的货款后，戴某以合同形式作成本化处理从公司支出了600多万元，是不合理不合法的。
（17）证人陈某的证言证实，玉柴专汽公司2012年的商务政策是确定公司产品内部销售价格、奖励等内容。公司的商务政策只是公司小范围的人员知道，公司或上面集团公司没有规定可以以商务政策名义发放奖励给班子成员或销售业务负责人。公司没有从玉林彤合公司和玉林翔合公司采购价值622.5万元的货物。
（18）证人庄某、陆某、李某的证言，证明玉柴专汽公司支付了622.5万元货款给玉林彤合公司和玉林翔合公司。但实际没有从上述这两家公司购进货物。
（19）证人关某、汪某、董某的证言，证明玉柴专汽公司2012年的商务政策没有上报到公司董事会讨论和批准。根据公司章程规定，必须经过公司董事会批准后才能实施。
（20）戴某供述：2012年上半年，其在担任玉柴专汽公司副总经理期间，其所在的公司与马来西亚客户签订了出售350台NZ5163ZYS垃圾压缩车销售合同，2012年5月份，玉柴专汽公司收到马来西亚客户支付的第一笔货款人民币2200多万元。在此过程中，其经与玉柴专汽公司董事长杜某2商量后，以公司制定的商务政策为由，决定套取其中的人民币622.5万元。经其与玉林翔合公司的总经理杜某联系，约定玉柴专汽公司与玉林翔合公司和玉林彤合公司签订虚假产品供销合同，再以支付货款为名，从玉柴专汽公司汇款人民币622.5万元到玉林翔合公司和玉林彤合公司，并由杜某到税务部门虚开增值税专用发票，再交给其拿回玉柴专汽公司出帐冲抵。杜某在收到玉柴专汽公司汇款人民币622.5万元后，除了缴纳虚开增值税专用发票税款人民币90.4497万元外，还将套取出来的其中人民币252.7307万元转帐到福建省泉州市一个户名为TANPUAYYONG的帐户上，又将人民币116.395万元转帐到其的个人账户上，其余留在玉林翔合公司、玉林彤合公司，归杜某2及两个公司所得。
（21）杜某供述：2012年3月，其与戴某商量后，经其请示玉林彤合公司董事长李先维的同意，玉林翔合公司和玉林彤合公司分别与玉柴专汽公司签订了一份没有实际业务发生的产品供销合同，玉林翔合公司签订的合同总金额是220多万元，玉林彤合公司签订的合同总金额为400万元。其以玉林翔合公司向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票25份，价税222.5万元，以玉林彤合公司向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票40份，价税400万元。二公司获得25%的税费和管理费。不久，其用其个人的账户通过网银分别给一个英文字母的帐户转了252万多元，给玉柴专汽公司副总经理戴某的帐户转了116万元。
（22）刘某供述：2013年春节前，杜某2在获知纪检监察部门在查处玉柴专汽公司相关人员以商务政策为由套取公司公款后，就找到其和戴某等人商量，要求其向有关部门承认是其与戴某具体操作套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元的事实，防止有关部门查处到杜某2及杜某等亲属。在杜某2要求下，在其没有参与虚开增值税专用发票套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元情况下，却主动向办案机关故意作虚假陈述，冒认是自己作案。
另查明， 2013年2月玉林市公安局经济侦查大队对玉柴专汽公司虚开增值税专用发票进行调查，同年3月4日杜某向玉林市公安局投案，供述其虚开增值税专用发票的事实。有抓获经过及杜某的供述等证据证实。
还查明，玉柴专汽公司属于企业法人，是国有控股企业，法定代表人杜福田。被告人戴某于2012年2月至案发，任玉柴专汽公司副总经理，负责广西区外销售工作，分管销售公司。玉林彤合公司属于自然人投资或者控股的有限责任公司，法定代表人李先维，公司成立于2009年8月14日，被告人刘某是玉林彤合公司的总经理。玉林翔合公司属于自然人投资或者控股的有限责任公司，公司成立于2011年1月10日，被告人杜某是该公司的法定代表人、总经理。有组织机构代码证、工商登记材料、企业法人营业执照、任职文件及被告人的供述等证据证实。

3、一审判案理由
广西壮族自治区博白县人民法院经审理认为，被告人戴某身为国家工作人员，利用职务便利，虚构事实将单位公款非法占为已有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人戴某犯贪污罪的罪名成立。广西玉林市翔合机械有限公司和广西玉林市彤合机械有限公司违反国家发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，虚开税额共计人民币90.4497万元，数额巨大，其2公司的行为已构成单位虚开增值税专用发票罪，被告人杜某作为广西翔合机械有限公司的直接负责的主管人员和广西玉林市彤合机械有限公司的直接责任人，杜某的行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关作为自然人犯罪案件起诉，而不作为单位犯罪案件起诉不当，应予以纠正。被告人杜某作为广西翔合机械有限公司的直接责任人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条规定，应当追究杜某的刑事责任。被告人刘某明知是犯罪的人而作假包庇，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控被告人刘某犯包庇罪的罪名成立。戴某伙同他人贪污单位公款，是共同犯罪。 在贪污的共同犯罪中，戴某参与商量，积极实施，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。戴某退出了其个人犯罪所得，全案的大部分赃款已追缴，可对戴某从轻处罚。被告人杜某作为单位负责的主管人员和直接责任人，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杜某在办案机关尚未采取强制措施时，向办案机关投案，并如实交代自己的罪行，是自首，依法对杜某减轻处罚。本案退出的财物未随案移送，由扣押机关依法处理。

4、一审定案结论
广西壮族自治区博白县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百零五条第一款、第三百一十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条第五款和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，作出如下判决：
一、被告人戴某犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币五十万元。
二、被告人杜某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。
三、被告人刘某犯包庇罪，判处有期徒刑一年。

1、上诉人（原审被告人）戴某及其辩护人蔡永祥、刘少捕称：（1）戴某不属于国家工作人员、没有监管、管理公共财物的职权，没有利用职务上的便利，且戴某在主观上没有非法占有的目的，客观上戴某没有实施欺骗公司的行为，故戴某的行为不构成贪污罪。（2）认定戴某共同犯罪的事实不清，证据不足。（3）戴某有自首情节，原判量刑过重。

2、上诉人（原审被告人）杜某及其辩护人陈蛟称：原判认定杜某是玉林彤合公司虚开增值税专用发票400万元的直接责任人的事实不清，杜某应当只对玉林翔合公司开具的222.5万元增值税专用发票的行为承担法律责任，且杜某有自首情节，认罪态度好，退出所得全部赃款，请求对其从轻处罚并适用缓刑。

3、广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回戴某、杜某的上诉，维持原判。