（一）首部

1、判决书字号：新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2014）玛刑初字第144号判决书

2、案由：盗窃罪

3、诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民检察院，检察员梁三贵。
被告人傅某，曾用名付某，男。
辩护人张向文，新疆凤鸣律师事务所律师。	
辩护人杨阳，新疆君正律师事务所律师。
被告人荣某，男。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院
合议庭组成人员：审判长：张军民；审判员：陈宏毅；人民陪审员：安德芝。

6、审结时间：2014年12月1日

（二）诉辩主张

新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民检察院指控：2014年5月11日22时许,被告人荣某驾驶其所有的无号牌隆鑫三轮摩托车搭载被告人傅某行至玛纳斯县清水河乡，被告人荣某持断线钳夹断吾某玉石店的门锁，二被告人将玉石店内玉石搬运至摩托车上的过程中被人发现，二被告人遂驾车逃离，后将装有玉石的摩托车丢弃在清水河乡一居民家门前，二被告人徒步逃逸，当晚被公安机关民警抓获。经鉴定，被盗玉石价值78500元。公诉人就上述指控事实当庭提供了相关证据。公诉机关认为，应以盗窃罪追究被告人傅某、荣某的刑事责任。二被告人属共同犯罪，相互配合，作用相当，不宜区分主从犯。二被告人均为累犯，应从重处罚。二被告人具坦白情节，可从轻处罚。二被告人盗窃公私财物，数额巨大，应在三年以上十年以下量刑，并处罚金。
被告人傅某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，但认为鉴定价值偏高。
被告人傅某的辩护人提出：1.涉案玉石均鉴定为和田玉且重量为约数的结论不准确、不严谨；涉案物品估价鉴定结论书存在重大瑕疵，鉴定人签名和相关专家是否有资质、以及询价估价过程均有不符合规定之处。被告人及辩护人在侦查及审查起诉阶段均提出重新鉴定申请，但最终以鉴定人员编制人数不够为由驳回重新鉴定申请，无法律依据。因此鉴定结论难以成为定案依据，公诉机关指控证据不足，应宣告被告人傅某无罪。2.被告人傅某具坦白情节，系犯罪未遂，且被害人未受任何损失,被告人傅某又系从犯，具自首情节，羁押期间表现良好,故应从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院经审理查明：2014年5月11日被告人荣某驾驶其隆鑫牌三轮摩托车从昌吉市至石河子市被告人傅某家。当日晚23时许被告人荣某驾驶其摩托车搭载被告人傅某行至玛纳斯县清水河乡电管所，被告人荣某持其准备的工具夹断电管所对面玉石店门锁，二被告人入店搬运玉石至摩托车车厢内，盗窃过程中被他人发现，二被告人驾车逃跑。后二被告人将装有玉石的摩托车丢弃在清水河乡贝母房子村一居民家门前，徒步向山上逃跑，丢弃头盔和装有作案工具的袋子。次日0时25分左右，二被告人从山坡上下来时被抓获。经鉴定，被盗九块玉石为和田玉，价值78500元。二被告人到案后如实供述了犯罪事实。庭审中，被告人及辩护人均不申请重新鉴定。
上述事实有下列证据证明：
1.证人斯某（清水河乡贝母房子村居民）证言及辨认笔录证实,2014年5月11日晚23时30分许，其在家看电视，听到有摩托车的声音，有"咚"的一声。其持手电朝吾某玉石店方向查看，发现一无发男子正往摩托车上搬石头，其喊了一声，那两人驾摩托车朝三岔路口逃跑，连车灯都未开。其给吾某及派出所打电话。吾某驾车过来，其上车与吾某追赶，在三岔路口碰到村民巴某，其问是否看到摩托车，巴某说没看见。其与吾某又掉头向三岔路口另一方向追去，还没到三岔路口派出所所长打电话说抓住两人，让其与吾某去派出所，其去派出所后认出了头发较少的盗窃玉石的男子。
2.证人叶某（清水河乡派出所协警）证言证实,2014年5月11日晚23时至0时左右，其在家接所长电话，让其与夏某到三岔路口盘问车辆和人员，吾某家的玉石被盗了。其出门后发现哈某家门前有辆摩托车，车厢内有石头。其与夏某将自己的摩托车熄火、关灯躲起来，过了一会看见两男子在山坡上，上前询问他们说找蒙古包住，其将二人带至派出所。后斯某、吾某到派出所，斯某认出男子系盗窃玉石的人。
3.证人马某、哈某证言证实，2014年5月11日23时左右在哈某家门前发现装有石头的摩托车的事实。
4.被害人吾某陈述，证实2014年5月12日凌晨斯某给其打电话说玉石店被盗，其发现门锁被夹断，店内大小九块玉石被盗，价值约65000元。其驾车拉上斯某追赶，至三台子往玛纳斯县城处，未发现盗窃玉石的摩托车。后派出所打电话说人抓住了，其与斯某到派出所，斯某认出盗窃玉石的男子。
5.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实被盗现场位于玛纳斯县清水河乡电管所对面，门锁被夹断及作案工具摩托车的情况。
6.物证照片，证实被盗玉石和作案工具摩托车。
7.新疆维吾尔自治区质量检验监督研究院检验报告、玛纳斯县价格认证中心涉案物品估价鉴定结论书及该中心对玛纳斯县玉石协会专家调查询问笔录和认证情况说明，证实经检验被盗玉石为和田玉，价值78500元。
8.被告人荣某供述及指认现场笔录、照片，证实因约好与付某到山上偷玉石，2014年5月11日其驾驶自己的摩托车、带着购买的钳子从昌吉赶至石河子付某家，接上付某后二人骑了好几个小时上山，由其带路，到偷玉石地点时已经天黑。其夹断玉石店门锁，与付某入室往摩托车车厢内搬运玉石，抱了大概八九块，发现对面有人，还听见喊叫，其与付某未开车灯驾车逃跑。跑了一公里左右，发现后面好像有人追，二人把车丢在路边，其提着装工具的袋子和付某往山上跑，跑的过程中扔了袋子，付某扔了头盔。二人在山上躲了约半小时，下山准备拦车回家，就被警察抓获。后其指认了作案现场。
9.被告人傅某供述及指认现场笔录、照片，证实2014年5月11日被告人荣某驾驶自己的三轮摩托车携带钳子到石河子与其会合后，二人上山偷玉石。当晚23时许到达作案地点，荣夹断门锁，二人入店搬运玉石八九块，被人发现，那人还用手电照其与荣。其与荣某驾车逃跑，跑了约一公里左右，其在车厢内看见有车灯，想肯定是追赶其与荣的。二人将摩托车扔在一户居民家门前，往山上跑，跑的过程中其将头盔扔了。在山上躲了不到一小时，下山准备回家，荣扔掉装有作案工具的袋子，还是被警察抓获了。其指认了犯罪现场。
10.刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明，证实被告人荣某、傅某曾受刑事处罚，均系累犯。
11.常住人口信息登记表，证实被告人荣某、傅某年龄、身份等基本情况。

（四）判案理由
新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院经审理认为：被告人傅某、荣某以非法占有为目的，共同盗窃他人财物价值78500元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同盗窃犯罪中，二被告人相互配合、共同实施具体犯罪行为，作用、地位基本相当，不宜区分主从犯。被告人傅某、荣某前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人傅某、荣某归案后如实供述犯罪事实，具坦白情节，依法予以从轻处罚。二被告人被动退赃，可酌情从轻处罚。关于辩护人及被告人提出犯罪未遂的意见，就本案发生的时间、地点、环境而言，被告人荣某、傅某已经控制了赃物，被害人及发现被告人作案的村民对被盗玉石失去了控制，二被告人的犯罪属既遂而非未遂，对辩护人及被告人的此项意见，本院不予采纳。关于被告人及辩护人提出鉴定意见能否成为定案依据的问题，作出检验报告的机构、检验人员均具相应资质，鉴定程序和鉴定方法，均符合国家标准的相关规定，至于玉石名称，按照玉石名称的国家标准规定，并无玛纳斯碧玉的名称，而玛纳斯县人民政府颁布的玛纳斯碧玉的地方质量标准中，也规定玛纳斯碧玉的鉴定，按照前述国家标准鉴定。至于价值鉴定意见，被告人及辩护人提出存在瑕疵的异议，经本院审查其异议成立，但被告人及辩护人均不申请重新鉴定，综合全案事实，考虑被害人关于被盗赃物来源及其价值的陈述，该鉴定意见可为定案依据，对辩护人及被告人的此项意见，本院不予采纳。至于辩护人提出的从犯、自首意见，均与相关法律规定和本案事实不符，本院不予采纳。

（五）定案结论
新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，作出如下判决：
一、被告人傅某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人荣某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金人民币一万元。
三、扣押在案的作案工具隆鑫摩托车一辆，予以没收，由扣押机关上缴国库。扣押在案的被盗赃物，由扣押机关发还被害人。

（六）解说
盗窃罪的既未遂经常成为争议焦点。刑法理论界众说纷纭，有"接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说(取得说)、失控加控制说"等。张明楷在其《刑法》第四版中认为，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂，但指出"取得应理解为行为人事实上占有了财物"。《刑法分则及配套规定新释新解》则明确主张失控加控制说，从被害人和行为人两个主体对财物的控制程度进行说明，或者被害人丧失了对财物的控制，或者行为人已经控制了所盗财物。就本案而言，结合盗窃场所、环境和具体情节，依据张明楷教授的观点或前述《新释新解》的主张，傅某和荣某的犯罪形态均为既遂，法院对此认定准确。共同犯罪中主从犯的认定通常也是争议焦点，《刑法》第二十七条第一款给出的定义，涵义十分丰富。前述《新释新解》分列了犯罪集团中的从犯、一般共同犯罪中的从犯及帮助犯，为从犯的认定给出了基本明确的标准，但具体案件情形复杂，区分主从犯要对犯罪的整体情况进行把握，对共同犯罪中行为人在共同故意形成中的作用，具体犯罪中所处地位、参与程度、行为样态及对结果的作用等等进行具体分析，本案傅某、荣某相互配合、积极实行，二人对犯罪行为顺利完成的作用难分伯仲，因此，不宜区分主从。通常情况下都认为盗窃罪属数额犯（入户盗窃、扒窃、多次盗窃等除外），犯罪数额对一般财物不难认定，但对玉石原料价格的认定，争议较大，原因在于玉石原料价值没有统一的评定标准，影响价值的市场因素较多。即便质地相同、重量相同，价值也不一定相同。本案首先对质地进行了鉴定，然后聘请玉石协会的相关专家进行了询价，尽管询价过程不够详细，但对玉石原料价值的鉴定，相对还是比较客观公允的。合议庭结合被害人关于购买价的陈述，考虑市场因素，最终认定了公诉机关指控的犯罪数额，据之量刑。宣判后，公诉机关和被告人均未上诉。
（张军民）