1.判决书字号
一审判决书：珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民四初字第75号判决书。
二审判决书：珠海市中级人民法院（2014）珠中法民四终字第11号判决书。

2.案由：借款合同。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：唐某。
委托代理人：毛犀牛，广东莱特律师事务所律师。
被告（上诉人）：冯某。
委托代理人：郑健慈，广东协诚律师事务所律师。
委托代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。
被告：恩平市龙江房地产开发有限公司（下称龙江公司）。
法定代表人：冯某。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省珠海市香洲区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：石淼；代理审判员：曹阳春；人民陪审员：王世荣。
二审法院：广东省珠海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑伟民；审判员：张丹；代理审判员：王文娟。

6.审结时间
一审审结时间：2013年12月12日。
二审审结时间：2014年10月13日。

1.一审诉辩主张
唐某诉称：2012年5月11日，冯某向唐某借款287万元，龙江公司是担保人。到期后，冯某只归还41万元，其他款项未如期偿还。唐某请求冯某、龙江公司连带给付欠款本金246万元及违约金，并给付唐某因本案而支出的律师费76000元。
冯某及龙江公司未到庭参加庭审，也未提交答辩状及证据。

2.一审事实和证据
广东省珠海市香洲区人民法院经公开审理查明：冯某作为借款人与唐某签订《借据》，双方约定：冯某因生产经营的需要，向唐某借款287万元，冯某承诺于2012年6月11日全数还清此笔借款，倘若不能按时偿还全部款项，按每日万分之三支付违约金；若借款人原因导致诉讼的，借款人同意承担所有费用，包括债权人因此支付的律师费、法院的费用、交通差旅费以及任何因本债务而引致的相关费用，直至此借款全部还清。冯某在借款人落款处签名并按手印，龙江公司在担保人落款处以担保人的身份盖章。《借据》上无签订时间，唐某称《借据》为2012年5月11日签订。2012年5月11日，唐某通过工商银行珠海拱北支行向冯某汇款287万元。唐某称还款期届满后只收到冯某的还款41万元。2012年10月31日，唐某授权律师向冯某邮寄律师函，要求冯某收到律师函后5日内按照《借据》履行还款义务。该律师函通过中国邮政特快专递的方式邮寄，收件人冯某，收件人单位名称恩平市恩立建筑工程有限公司（下称恩立公司），收件人地址广东省恩平市美华西街34号，该邮件由梁小贞签收。2013年7月25日，唐某作为甲方与乙方广东莱特律师事务所签订委托代理合同，约定乙方指派毛犀牛律师作为甲方与冯某、龙江公司民间借贷纠纷一案的诉讼代理人，甲方向乙方支付律师费76000元。另，冯某系龙江公司的法定代表人。唐某认为，由于冯某是龙江公司的法定代表人，要求冯某履行债务亦即要求保证人龙江公司承担保证责任。龙江公司住所地为恩平市恩城美华西街34号四楼，恩立公司住所地为恩平市恩城美华西街34号首层。

3.一审判案理由
广东省珠海市香洲区人民法院经审理认为：冯某与龙江公司在《借据》上签字盖章的行为表明冯某与龙江公司同意《借据》的约定内容，《借据》内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故唐某与冯某之间存在借款合同关系。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立，唐某与龙江公司存在保证合同关系。依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，龙江公司应承担连带保证责任。根据《借据》的约定，冯某应于2012年6月11日偿还借款287万元，唐某自认冯某已还款41万元，但冯某未提供证据证明其履行了其他借款，故对唐某请求判令冯某偿还剩余借款246万元的诉讼请求予以支持。另外，《借据》中约定"冯某承诺于2012年6月11日全数还清此笔借款，倘若不能按时偿还全部款项，则按每日万分之三支付违约金"，故唐某请求冯某支付逾期偿还的借款246万元的违约金有事实和法律依据。一审法院确认以未还借款本金246万元为基础，按照每日万分之三的标准，从2012年6月12日起计算违约金至清偿之日止。唐某与龙江公司未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，本案借款合同约定的主债务履行期限于2012年6月11日届满，则保证期间为2012年6月11日起六个月。唐某主张其于2012年10月31日向冯某邮寄律师函，要求冯某收到律师函后5日内按照《借据》履行还款义务，但该邮件签收人不是冯某。该邮件收件人地址为广东省恩平市美华西街34号，收件人单位名称为恩立公司。恩立公司的住所地为恩平市恩城美华西街34号首层，而龙江公司的住所地为恩平市恩城美华西街34号四楼，且恩立公司的法定代表人及投资者均非冯某，唐某提交的现有证据无法证明其律师函已送达冯某或龙江公司。唐某亦未提供其他证据证明其在保证期间内要求龙江公司承担保证责任，故龙江公司已免除保证责任。同理，唐某要求龙江公司支付律师代理费的诉讼请求亦不予支持。《借据》还约定"若借款人原因导致诉讼的，借款人同意承担所有费用，包括债权人因此支付的律师费、法院的费用、交通差旅费以及任何因本债务而引致的相关费用，直至此借款全部还清"，因此，对唐某要求冯某支付因本案而支出的律师费人民币76000元的诉讼请求，一审法院予以支持。

4.一审定案结论
广东省珠海市香洲区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百一十四条第三款、第一百一十四条、第一百九十八条、第二百一十条第三条、第一百二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百四十四条、第二百五十九条的规定，作出如下判决：
一、冯某于判决发生法律效力之日起十日内向唐某支付借款本金246万元及逾期偿还借款本金的违约金（违约金的计算方法为：以借款本金246万元为基础，按照每日万分之三的标准，从2012年6月12日起计算至清偿之日止）；二、冯某于判决发生法律效力之日起十日内向唐某支付律师代理费76000元；三、驳回唐某的其他诉讼请求。本案一审案件受理费29503元、保全费5000元，由冯某负担。

冯某上诉称：请求撤销一审判决，驳回唐某的全部诉讼请求。事实和理由为：一、冯某已全额归还唐某的借款，双方之间不存在债权债务关系。二、冯某并未违约，唐某无权要求冯某支付违约金及因违约产生的律师费、诉讼费。三、原审法院违反法定程序，并未将应诉材料有效送达给冯某。一审应诉材料从未邮寄给冯某由其本人或成年家属签收，经冯某在一审判决后了解才得知是与龙江公司的应诉材料一起邮寄到公司地址，不能认定为有效的送达。冯某二审当庭补充以下事实与理由：一、唐某与冯某之间不存在真实合法的借贷关系，为了查明本案事实，应当追加款项收款人唐海雁为本案第三人参加诉讼。唐某所提供的《借据》是因冯某拖欠唐某的赌债而产生的，唐某并无实际出借款项给冯某，唐某提供的转账凭证是为了掩盖其非法行为而一手操办的虚假交易。唐某将款项汇付至冯某的账户后，立即操作将款项转付至唐海雁卡号为6222082002000866559的中国工商银行储蓄卡，冯某实际并无收取唐某支付的所谓"借款"，冯某与唐某之间的借款合同尚未生效，也不存在真实合法的借贷关系，冯某不需偿还所谓的"借款"给唐某。二、一审判决的违约金过高，明显高于中国人民银行同期贷款利率，超出部分应当不予支持。三、因唐某是基于不真实不合法的交易提起本案诉讼，因此唐某请求的律师代理费和诉讼费不应支持。

唐某辩称：冯某在其民事上诉状中已认可借款事实存在，并没有提出债务是非法赌博债务，与其当庭提交的上诉补充意见书的意见矛盾，应以当事人本人的真实意见为准。一审法院审理程序合法，应诉材料通过快递有效送达冯某和唐某，本案多次查封冯某的账户和股权，冯某明知该诉讼的存在，故意不出庭。本案是合法的借贷关系，至于转入唐海雁的账户，唐某不清楚。唐某认为一审判决正确，请求驳回冯某的上诉请求。