（一）首部

1．判决字号：余姚市人民法院（2014）甬余刑初字第948号

2．案由：非法行医

3．诉讼双方：
公诉机关：余姚市人民检察院，检察员顾埕铖。
被告人田某。
辩护人谢焕祥，浙江曹娥江律师事务所律师。

4．审级：一审

6．审结时间：2014年8月11日

（二）诉辩主张

公诉机关余姚市人民检察院指控称： 被告人田某于2007年1月以来，在未取得医师执业资格的情况下，在本市阳明街道群立村廊下自然村一租房内从事接生活动，经卫生部门认定，属非法接生。2008年2月5日3时至11时许，被告人田某在该租房内为产妇王某接生时，由于分娩方式选择不当，接生过程中的过失等原因，致使新生儿死亡。2011年11月10日、2013年12月5日，被告人田某两次向公安机关投案。

（三）事实和证据
余姚市人民法院经公开审理查明：2007年1月以来，被告人田某在未取得医师执业资格的情况下，在本市阳明街道群立村廊下自然村一租房内从事接生活动，经卫生部门认定，属非法接生。2008年2月5日3时至11时许，被告人田某在该租房内为产妇王某接生时，由于分娩方式选择不当，接生过程中过失等原因，致使新生儿死亡。
2011年11月10日，被告人田某向安徽省涡阳县公安局投案，并如实供述了上述事实；2013年12月5日，上网追逃的被告人田某再次向余姚市公安局投案，并如实供述了上述事实。本案在审理期间，被告人田某已对被害人王某作了经济赔偿，取得被害人王某的谅解。
上述事实，有经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：1.人口信息，证明被告人田某及相关证人、被害人身份情况的事实；2."到案经过"、"归案经过"、在逃人员撤销登记表、信息表、情况说明,证明2011年11月10日，被告人田某向安徽省涡阳县公安局投案，2013年12月5日，上网追逃的被告人田某再次向余姚市公安局投案，并如实供述了上述事实的事实；3.余姚市卫生局行政执法文书、案件移送书、调查报告、现场检查笔录、照片说明，证明案发现场系本市阳明街道群立村廊下自然村一租房内，经卫生部门调查确认被告人田某属非法接生，已涉嫌构成犯罪遂移送公安机关侦查的事实；4.和解协议书、收条、谅解书、情况说明、预交款凭证，证明被告人田瑞诊已对被害人王某作了经济赔偿，取得被害人王某谅解的事实；5.宁波市卫生局关于公布重新认定医疗事故争议中尸检定点机构及专业技术人员名单的通知、更名通知，证明经宁波市卫生局发文，宁波卫生执业技术学院为医疗事故尸检定点机构、张某为病理解剖技术人员的事实；6.证人宋某证言，证明本市阳明街道群立村廊下自然村其所有二间房子租给被告人田某开设私人珍所的事实；7.证人朱某、程某、蔡某证言，证明2008年2月5日凌晨至11时许，被告人田某在上述租房内为产妇王某非法接生的事实; 8.被害人王某陈述，证明由于被告人王某对其非法接生时措施不当，婴儿出身时其没有听到哭声的事实；9.证人葛某证言，其系余姚市人民医院医生，证明2008年2月5日当天送来一名婴儿到医院时已死亡的事实；10.证人沈某证言，其系余姚市人民医院妇产科医生，证明由于他人对产妇王某接生不当，其曾对产妇治疗的事实；11.证人张某证言，其为病理解剖技术人员，证明其曾对死亡婴儿解剖的事实；12.宁波卫生执业技术学院病理解剖报告书、宁波市医学会会诊咨询意见书，证明婴儿死亡与被告人田某分娩方式选择不当，接生过程中过失等原因有直接因果关系的事实；13.被告人田某对以上事实供认不讳。

（四）判案理由
余姚市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人田某未取得医生执业资格非法行医，造成胎儿死亡，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人田某造成就诊人死亡依据不足。被告人田某有自首情节，庭审中又能自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人田某又对被害人作了经济赔偿，取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。辩护人就上述对被告人提出的意见，本院予以采纳。鉴于被告人田某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对被告人田某宣告缓刑。

（五）定案结论
余姚市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人田某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。
二、禁止被告人田某在缓刑考验期内从事诊疗活动。

（六）解说
本案争议的焦点是被告人田某非法行医造成胎儿死亡是否适用《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定的"造成就诊人死亡"这一法定加重情节。对此有两种观点：
一种观点认为，根据宁波卫生职业技术学院病理解剖报告书、宁波市医学会会诊咨询意见书，证明胎儿死亡与被告人田某分娩方式选择不当，接生过程中过失等原因有直接因果关系，同时根据上述法医学意见，胎儿出生后肺泡有扩张痕迹，证明胎儿离开母体后曾经独立呼吸过，此时胎儿应属于法律意义上的人，而被告人田某非法行医的行为又与该胎儿死亡有法律意义上的因果关系，因此符合刑法第三百三十六条中"造成就诊人死亡"的加重后果，应适用十年以上有期徒刑并处罚金。
第二种观点则认为，被告人田某非法行医的对象是孕妇王某，在胎儿未出生之前，其属于孕妇身体的一部分，本案被告人田某非法行医犯罪着手时，所谓"分娩方式选择不当，接生过程中过失"甚至对胎儿身体的损害行为均发生在胎儿尚在孕妇腹中时，根据我国刑法的规定，此时的胎儿并没有列入刑法的保护对象，故按照罪刑法定原则，此时的胎儿还不能单独做为非法行医的犯罪对象。胎儿离开母体后，所谓"独立呼吸"开始后的阶段，出现胎儿死亡的结果，也就是说胎儿死亡的结果系胎儿尚未成为刑法保护对象时的伤害行为（非法行医行为）所致，如果将胎儿此时死亡的结果归责于胎儿在母体时（不作为刑法保护对象时）的被告人的非法行医行为，将有违罪刑法定原则，因此不能认定被告人田某非法行医行为属于"造成就诊人死亡"的后果，被告人田某非法行医行为对孕妇造成的损害并没有证据证明属于"严重损害就诊人身体健康"，考虑到本案的情节，应定被告人田某非法行医行为系"情节严重"，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
笔者同意第二种意见。理由如下：
1.胎儿不是法律意义上的"人"。
什么才是法律意义上的"人"呢？传统民法学说认为，人的生命，始于出生，终于死亡。就是说，出生以后才算人，出生前就不是人。虽然关于出生的标准在民法理论上有不同的学说，如阵痛说、一部露出说、全部露出说、独立呼吸说，但这些学说的不同只是使胎儿何时成为"人"有早晚时间的细微差别。长期以来，我国刑法学通说在该问题上形成了如下几个基本的结论："人的生命（权），始于出生，终于死亡"、"母体中的胎儿与人死亡后的尸体都没有生命权的存在"、"出生后的婴儿享有受法律保护的生命，可以成为故意杀人罪的对象......胎儿不能成为故意杀人罪的对象"，"堕胎与杀人具有本质区别"。可见，在我国刑法中胎儿的生命与生命权没有得到刑法学界的认可，当然也就不存在对其生命与生命权的刑法保护。
何为"出生"呢？在"何为出生"的认定标准上，我国刑法通说与司法实践采取的是"独立呼吸说"，即胎儿在母体之外，且能够根据自己的肺部独立呼吸时，才是出生。当然，法学界对出生的"独立呼吸说"界定，是由我国特定的历史环境所决定的。由于我国确立了严格控制人口数量的计划生育政策。将计划生育政策视为基本国策，这一政策无疑是符合国情并且有利于我国的可持续性发展，因而是合理的。在此背景下，很多地方政府为了严格执行人口指标，往往对不听工作人员规劝与指导的计划外怀孕妇女采取强制引产措施（伤害胎儿）。对于这种动机良好、手段错误的常态做法，学界与司法部门往往采取的是默认态度，很少有人提出强制引产行为构成对胎儿权益的不法侵犯的学术观点，司法部门更不可能按照侵犯胎儿生命权的犯罪来处理。所以在刑法学界，"独立呼吸说"也就理所当然地成为通说。
因此，我国刑法在胎儿保护方面，除了关于对审判时怀孕的妇女不得判处死刑的规定以间接保护外，几乎是一片空白。胎儿不是法律意义上的"人"，因此，以"人"为犯罪对象或者侵犯"人"的犯罪中，胎儿不是犯罪侵害的法益，也不是刑法保护的法益，因此，伤害胎儿生命和身体的，一般就不构成犯罪。比如，根据我国《人体损伤程度鉴定标准》（2014年1月1日起实施）的规定，"损伤致早产或者死胎；损伤致胎盘早期剥离或者流产，合并轻度休克"属于重伤二级，"外伤性难免流产；外伤性胎盘早剥"，属于轻伤二级。据此，损伤孕妇导致死胎或者难免流产的分别属于重伤和轻伤，可追究行为人的刑事责任。上述这种对胎儿的伤害，视为是对母体一部分或者母体生理机能的伤害，构成故意伤害罪。由于这里导致的死胎和难免流产，是以孕妇损伤为前提，可见，胎儿仅仅是生命权和身体权的客体，不是生命权和身体权的主体。
综上，在我国刑法中，"胎儿"并不能成为生命权、身体权的主体，不能成为刑法保护意义上的"人"，只有当胎儿出生以后（离开母体，能独立呼吸时），才能成为刑法保护意义上的人，因此对胎儿的伤害至少在我国目前的刑法规定中尚不作为相应的犯罪处理。故根据罪刑法定原则，本案中被告人非法行医行为对胎儿本身的伤害尚不能进行刑法意义上的评价，进而也就无所谓"造成就诊人死亡"后果的认定。
2.本案中"独立呼吸后"的胎儿死亡行为的刑法评价。
本案中，被告人非法行医的行为造成对胎儿的损害后果（死亡）呈现于胎儿离开母体且"独立呼吸"后，也就是胎儿在成为刑法意义上的"人"之后，而被告人在着手非法行医，对胎儿损害的时间却发生在胎儿作为母体一部分（在孕妇腹中）之时，对于这两种事实之间的联系，正如第一种观点所认为，胎儿在成为法律意义上的"人"之后死亡，且导致胎儿死亡的原因在于被告人的非法行医行为，因此被告人应对胎儿的死亡结果承担责任，这种观点显然是将犯罪着手时的对象（孕妇）和承担犯罪结果的对象（已成为刑法意义上的"人"的胎儿）混为一谈。对于造成这种理论上的矛盾，有学者试图通过刑法解释的方法来解决这一难题，认为应将伤害胎儿的行为认定为对出生后的"人"的伤害。如日本学者藤木英雄教授就认为，应当将母体内胎儿的伤害视为对出生时点的"人"的伤害，将一定阶段的胎儿解释为"人"，从而肯定故意伤害罪的成立。我国学者张明楷也同意该观点，他认为，胎儿伤害导致的是出生后的"人"的伤害，严重侵犯了出生后的"人"的法益，具有处罚的必要性。但他又认为，由于故意伤害罪的对象是他"人"的身体，而胎儿不是人，伤害胎儿的行为不符合伤害"他人"的要件，故认定为故意伤害罪还存在障碍，因为直接将伤害胎儿的行为认定为伤害他人，属于不利于行为人的类推解释，有违反罪刑法定原则之嫌。他认为"如果能够论证在胎儿伤害的情况下，胎儿出生为人时才是伤害行为的着手，即着手伤害时存在人，则不会违反罪刑法定原则"。为此，他运用隔离犯着手时间的刑法解释原理进行论证：着手具有法益的紧迫危险性的行为，当行为人实施胎儿伤害的自然行为时，由于该行为对"人"的伤害的危险并不紧迫，因而还只是一种预备行为；而当胎儿出生为"人"时，对"人"的伤害的危险便迫切，随之导致了对"人"的伤害结果。即将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：行为人在实施胎儿伤害的行为时，由于伤害"人"的身体的危险还并不紧迫，尚不是伤害的着手；但胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对"人"的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手；于是，行为人在着手时便存在作为伤害罪对象的"人"。
但是，这种观点存在一些问题，首先，将未出生的胎儿解释为人，有类推解释违背罪刑法定原则之嫌。大冢仁就认为，"这都是想给胎儿致死罪的可罚性奠定基础的苦心的理论，但是，存在超越了现行法的解释界限之嫌。即，无论是关于伤害罪还是关于过失伤害罪，刑法预定的都是对'人'的侵害，因此，应该认为在实施侵害行为的时点明确地需要'人'存在......"。其次，伤害罪（包括本案非法行医造成所谓胎儿死亡的情形也成立的话）是典型的状态犯，法益侵害（伤害结果）一旦发生，犯罪就达既遂，此后即使法益侵害事实处于继续状态，也不会被评价为犯罪事实。伤害胎儿的行为已然发生并伴随出现一定结果之后，犯罪就应当既遂，但该说却认为伤害尚未着手，就难以自圆其说。再次，正如刘明祥教授所指出："伤害胎儿案件有'症状恶化型'与'症状固定型'两种类型。就'症状恶化型'而言，由于对胎儿的伤害行为持续地发挥着作用，胎儿出生成为'人'之后，其在胎儿期间受伤害的症状不仅继续存在，而且还在进一步恶化，因此，对这类案件按隔离犯的理论，认为对'人'实施了伤害行为并造成了伤害结果，也有一定道理。可是，对'症状固定型'案件来说，由于行为人实施的伤害胎儿的行为，对胎儿造成的伤害后果早已固定下来（如导致胎儿缺少眼睛），胎儿出生成为人之后，只是继续维持原状（缺少眼睛），症状并未恶化，也就是说伤害胎儿行为的作用早已发挥完毕（胎儿出生成为人之后已不再发挥作用了），这就很难说对人实施了伤害行为。按隔离犯的理论，也无法得出这样的结论。因为隔离犯的预备行为实施时，虽然不要求行为对象存在，但行为发挥作用时，行为对象必须存在，否则，就不可能完成犯罪。"诚然，在所谓"症状恶化型"的场合，出生后存在症状逐渐恶化的事实，但这并非是伤害"人"的行为在继续发挥作用，其与"症状固定型"只是发挥作用样态的差异，产生死伤结果的实质都是伤害胎儿行为发挥作用的结果，而不能理解为出生成为人之后伤害"人"的行为在继续发挥作用。否则，所有出生后死亡的，都可谓"症状恶化型"，而成立相应的所谓刑事犯罪。简言之，如果贯彻这种学说，就会出现这样的问题：对于所谓"症状恶化型"认定为对胎儿的故意伤害等相应犯罪，而对于所谓"症状固定型"则认定为无罪，同样是伤害胎儿的行为，出生后的结果甚至都可能一致，但是得出来的结论却因为行为效果发生的时间不同而不一致，这种解释结果显然是不符合刑法公平正义的价值诉求的。因此，刑法理论对待伤害胎儿案并不能因所谓"症状恶化型"与"症状固定型"之别，而采用不同的刑法标准。
综上，所谓隔离犯理论也并不能解决伤害胎儿行为在先（母体内），死亡或伤害结果在出生（离开母体、独立呼吸）之后的刑法上的理论适用问题，根据罪刑法定原则，对此类情形并不能以致胎儿死亡或伤残作为追究行为人刑事责任的理由。同样的理由，在我国刑法未将胎儿作为刑法意义上的"人"进行保护的情况下，本案中被告人田某非法行医导致胎儿死亡的情形并不认定为"造成就诊人死亡"这一加重后果。
3.本案的处理思路。
如上所述，本案中尽管经法医学鉴定被告人田某非法行医行为与胎儿死亡有因果关系，但在刑法没有规定行为人对母体内的胎儿伤害或可构成犯罪的情况下，并不能认定被告人的非法行医行为系"造成就诊人死亡"，因而不能对被告人处十年以上有期徒刑，并处罚金。进而被告人对母体内胎儿的伤害应视为对孕妇自身的伤害行为，本案中胎儿的死亡，可视为"损伤致死胎"，无论是根据2014年1月1日生效实施的《人体损伤鉴定标准》或者2014年1月1日前实行的《人体重伤鉴定标准》的规定，均构成重伤，而仅仅是重伤，也不符合"严重损害就诊人身体健康"（构成此后果，根据刑法第三百三十六规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金），根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释），"严重损害就诊人身体健康"必须是"造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;或者是造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的"。本案中对此并没有相关证据予以证明，故也不能认定被告人田某非法行医的行为对孕妇而言，造成了"严重损害就诊人身体健康"，进而在"三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金"的量刑幅度内处罚。被告人非法行医行为既然不在第三百三十六条两个加重后果内量刑，是否构成"情节严重"呢？我们认为，被告人田某非法行医行为，毕竟与造成胎儿死亡这一后果在医学上有因果关系，这在刑法上也有一定的社会危害性和刑罚当罚性，与司法解释关于"情节严重"规定的其他情形相比（造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的），其社会危害性相当，因此，可以认定被告人田某非法行医的行为系司法解释中"其他情节严重的情形"，故应当在"处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金"的量刑幅度内处罚，同时考虑到被告人自首、积极赔偿、取得被害人的谅解等因素，对其适用缓刑。
（盛辉、刘云潇）