（一）首部

1、判决书字号：福建省莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑初字第201号判决书。

2、案由：包庇罪

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省莆田市秀屿区人民法院。
代理审判员：林昭霞。

6．审结时间：2014年5月14日。

（二）事实和证据
福建省莆田市秀屿区人民法院经公开审理查明：2013年6月11日，同案人黄某1等人（另案处理）在莆田市秀屿区埭头镇车站附近殴打被害人胡某致伤，于同月18日被鉴定为轻微伤。2013年6月中旬的一天，被告人谢某为了获得一万元的报酬，与同案人黄某2商议后，主动到莆田市公安局埭头派出所投案并虚构了其殴打被害人胡某的事实，意图使同案人黄某1等人免受公安机关的处罚。2013年9月22日被害人胡某的伤情经补充鉴定为轻伤，同年11月19日，被告人谢某被公安机关以涉嫌故意伤害罪刑事拘留后，继续向公安机关作假证明为同案人黄某1等人顶罪。2013年12月17日，被告人谢某向公安机关如实供述了其作假证明包庇同案人黄某1等人的事实。
上述事实有下列证据证明：被害人胡某的陈述、同案人黄某2、黄某1、胡某、张某的供述，证人陈某、黄某3、许某等人的证言，辨认笔录及照片，公安机关作出的提取笔录、抓获经过、户籍证明、工作说明、胡某被故意伤害案件卷宗材料、法医学人体损伤程度鉴定书,公安机关提取的莆田市城厢区人民法院刑事判决书等证据证实，足以认定。

（三）判案理由
福建省莆田市秀屿区人民法院经审理认为：被告人谢某明知是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控被告人谢某犯包庇罪成立。被告人谢某能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。其是为包庇他人而被公安机关采取强制措施，后在羁押期间如实供述本人的包庇罪行，不具有自动投案性，依法不能认定为自首；其到案后检举、揭发的是同案人的共同犯罪罪行，不能认为是立功；故辩护人关于被告人构成自首、立功的辩护意见理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人谢某犯包庇罪，判处有期徒刑六个月。

（四）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
被告人谢某犯包庇罪，判处有期徒刑六个月。

（五）解说
本案的主要争议有是被告人谢某的顶包行为是构成伪证罪还是包庇罪？对于顶罪者应定何罪有两种观点：第一种观点是，顶罪者应定包庇罪；第二种观点认为应区分顶罪者的主体身份分别定罪，冒名顶罪人如果是一般主体，则应定包庇罪；如果是证人、鉴定人、记录人、翻译人冒名顶罪，则应定伪证罪。笔者认为第二种观点是值得商榷的，笔者认为顶罪者都应以包庇罪定罪处罚。
首先了解一下包庇罪和伪证罪的区别。1、包庇罪为一般主体，可以是任何一个具备刑事责任能力的人；伪证罪则是特殊主体，只能是证人、鉴定人、记录人、翻译人。2、包庇罪包庇的对象既可以是犯罪嫌疑人、被告人，也可以是被宣告有罪的犯罪人；伪证罪包庇的对象只能是犯罪嫌疑人、被告人。 3、包庇罪的发生时间没有限制；伪证罪只能发生在刑事诉讼中。
通过上述分析看到，包庇罪和伪证罪的重要区别在于主体不同，包庇罪为一般主体，伪证罪则只能是证人、鉴定人、记录人、翻译人。那么我们在此分析一下顶罪者在刑事诉讼中是否会以证人、鉴定人、记录人、翻译人的身份出现。下面分两种情况进行讨论：
第一种情况是刑事诉讼一开始就有人为伤人者顶罪的。首先，我们可以排除顶罪者以鉴定人、记录人、翻译人的身份出现，因为顶罪者一旦顶罪进入刑事诉讼程序，以后决不可能会被聘为本案的鉴定人、记录人、翻译人，在案发前就更谈不上会有本案鉴定人、记录人、翻译人的身份。其次，我们分析顶罪者在顶罪时是否会以证人的身份出现。我们可以清楚地看到，顶罪者是以犯罪嫌疑人的身份出现在刑事诉讼中的，不会以证人身份出现。第二种观点中所谓的证人是指在刑事诉讼活动前便了解故意伤害案件情况的人，如顶罪者是同车人。但是这类顶罪者是可能以证人身份出现在刑事诉讼中，而事实上并未以证人身份出现，并未提供证言。这类顶罪者是作为犯罪嫌疑人出现在刑事诉讼中的，通过顶替的方式作假包庇真正的伤人者。第二种观点的错误就在于，将这类顶罪者作为证人的可能性视为现实性。
第二种情况是在追究故意伤害者责任的刑事诉讼中本案的证人、鉴定人、记录人、翻译人顶罪的。除证人、鉴定人、记录人、翻译人顶罪前故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译来隐匿罪证应定伪证罪外，一旦证人、鉴定人、记录人、翻译人替故意伤害者顶罪，就是以犯罪嫌疑人的身份出现，而不再是证人、鉴定人、记录人、翻译人。这和第一种情况没有本质的区别。
通过上述分析我们可以看到，本案中顶罪者谢某以犯罪嫌疑人的身份出现在刑事诉讼中的，而不是以证人、鉴定人、记录人、翻译人的身份出现，不符合伪证罪的主体条件，所以对顶罪者还是定包庇罪比较合理。
（陈素英）