（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2398号民事判决书
二审判决书：广州市中级人民法院(2014)穗中法民一终字第5642号民事判决书
3、诉讼双方
上诉人（原审被告）：蒙某
委托代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：山西大厦
委托代理人：杨英保、高斯，广东鸿蒙律师事务所律师
5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市越秀区人民法院
独任审判员：卢继忠
二审法院：广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈瑞晖；审判员：崔利平；代理审判员：印强
6、审结时间
一审结案时间：2014年7月22日
二审结案时间：2014年10月9日
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
原告山西大厦诉称：被告的工作岗位是客房部的兼职清洁工。原告处有固定的客房部服务员负责客房的清洁卫生，被告是客房清洁工作的补充形式，主要是在早上12点前的繁忙时间过来工作。具体哪一天谁来上班，及需要清洁的客房数量均不作强制性要求，由客房经理根据每天的客房入住情况提前电话联系各兼职工，在清洁工愿意的前提下，安排清洁任务给被告。而且没有主要清洁哪些房的做法，都是根据当天情况确定需要清洁的房间类型的。兼职清洁工的计薪方式是按件计算，多劳多得，日结月付。被告在工作时间上有些月份超过了每周二十四小时，但从山西大厦的整个用工情况来看，并非所有的兼职清洁工都超过上述的工作时间，甚至有部分是远远少于四小时一天的。原告以兼职工的形式聘请各客房部清洁工是不争的事实，有《员工登记表》、《工资发放表》和《证明》可以相互印证，形成证据链。同时客房部清洁工作难度低，工作强度不高，替代性强，工资又是按件计算，对于原告而言，不管是被告清洁还是请其他工作时间较少的清洁工来清洁，甚至再多请一些兼职清洁工回来，单位支付的报酬都是不变的。完全没有必要通过延长被告的工作时间达到节省工资成本、最大限度地剥削劳动者剩余价值的目的。相反是包括被告在内的部分兼职清洁工由于个人经济原因希望获得更多工作机会，原告才出于善意地予以配合。因此，原告与被告间从用工之日起便是非全日制劳动关系。故请求法院判令确认双方为非全日制劳动合同关系。
被告蒙某辩称：被告在入职之日起原、被告即建立了全日制劳动关系，每日工作8小时，虽然按件计算工资，但原告承诺如果每月上足26天则最低工资不低于广州当年的最低工资标准，按月发放工资。原告在仲裁时提交的《山西大厦员工登记表》中自行在"备注"栏添加了"...入职客房兼职清洁工"是在原告事后未经与被告协商自行添加的，对被告没有任何的法律效力，被告由始至终均是全日制员工。
2、一审事实和证据
广州市越秀区人民法院经公开审理查明：被告于2005年3月15日入职原告处，双方未签订劳动合同，没有购买社保。被告于2013年10月28日离职。被告工作岗位为客房部清洁工。被告每月工资标准为1943元，被告离职前12个月月平均工资为2001.83元。
以上事实，有原告提供的《山西大厦员工登记表》、《客房兼职清洁工管理规定》、《山西大厦工资发放表》、原告与18名客房服务员签订的《劳动合同》、《证人证明》，被告提供的《广州市特种行业从业人员工作证》、员工智能卡（饭卡）、服装押金单、《个人收入及相关情况证明》以及当事人的当庭陈述予以证实。
3、一审判案理由
广州市越秀区法院经审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。原告主张其大厦有固定的客房部服务员负责客房的清洁卫生，被告是客房清洁工作的补充形式，主要是在早上12点前的繁忙时间过来工作。具体那一天谁来上班及需要清洁的客房数量均不作强制性要求，由客房经理根据每天的客房入住情况提前电话联系各兼职工安排清洁任务符合中小型酒店的行业惯例。原告提交的其大厦与18名员工签订的《劳动合同》约定员工的工作岗位为客房服务或客房服务与接待以及原告在仲裁庭审时其员工王某的证言可证明原告的主张有事实依据，被告虽然认为原告提交的上述《劳动合同》显示的员工是服务员，与其工作内容不一致，但由此可见原告确实有固定的合同制客房服务员，负责承担客房服务工作的情形。原告支付给被告等员工工资的发放表一直都将所列员工确定为"客房临工"，这就对应原告主张的其大厦有固定的客房部服务员和兼职清洁工、被告是客房部的兼职清洁工的说法。多年来被告和与被告相同工作情形的员工每月签名时应该会看到工资发放表的"客房临工"的用工表述，但现无证据证明相关员工曾就该用工性质向原告提出过异议以及被告根本不知道该"客房临工"的表述，证明被告是知道其并非是原告全日制员工。结合被告入职以来原告一直没有与其签订劳动合同以及为被告购买社保，被告又无证据证明其曾为此提出过异议以及原告没有对被告进行考勤管理等情形分析，原告主张其大厦与被告间从用工之日起便是非全日制劳动关系的请求有事实依据，本院予以采纳。即使原告对被告劳动报酬的结算支付周期有违法律规定，但也不能因此改变该客观存在的用工性质。
4、一审定案结论
广州市越秀区人民法院综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条之规定，判决：
一、确认原告山西大厦与被告蒙某存在非全日制劳动关系。
本案受理费10元（原告已预付），由原告山西大厦负担。
（三）二审诉辩主张
宣判后，被告蒙某不服一审判决，向广州市中级人民法院提出上诉。蒙某上诉称：1、原审法院错误认定蒙某是非全日制工。原审法院认为《劳动合同》及王某在劳动仲裁时所作证言得出"全日制工有签订劳动合同，蒙某没有签订劳动合同，因此不是全日制工"的结论违背了证据规则的规定。劳动合同的真实性无法确认，王某是山西大厦员工，与山西大厦具有利害关系。原审法院认为蒙某是"固定客房服务员的补充形式"扭曲事实，客房服务员与蒙某是不同工种，在蒙某在职期间根本没有区分"固定"与"临时"，两者没有主副或补充的区别。原审法院以工资发放表上"客房临工"的字眼就认定蒙某是非全日制工完全是形而上学。山西大厦提供的《员工登记表》上"入职客房兼职清洁工"是山西大厦事后自行添加上去。蒙某在职期间已经多次向山西大厦提出要签订劳动合同并购买社保，山西大厦也口头表示同意签订劳动合同但并未付诸行动。蒙某上诉请求：撤销原审判决第一项，改判山西大厦与蒙某存在全日制用工关系且本案一审、二审诉讼费由山西大厦承担。
原告答辩称：同意原审判决，请求驳回被告蒙某的上诉请求。
(四)二审事实和证据
广州市中级人民法院院经审理查明，蒙某在本案二审提交了《卫生班工作日报表》，拟证明蒙某的上班时间稳定，每天都要上班，工作量不可能在四个小时内可以完成。山西大厦对此质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。日报表上只有月份，没有年份，无法确认哪一年，且无山西大厦的盖章确认，同时也可以证明蒙某的工作只是补充清洁。本院对双方在原审关于确认全日制劳动关系的诉讼主张及证据予以确认。
(五)二审判案理由
广州市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定"非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式"，非全日制用工作为一类特殊的用工形式，其实质标准是工作时间的长短和工作报酬的计酬方式。在本案中，判断蒙某与山西大厦所存在的用工关系是否为非全日制用工关系应从上述两点进行评判。首先，关于蒙某在山西大厦的实际工作时间的认定，蒙某岗位为客房部的清洁工，蒙某离职前12个月的月平均工资为2001.83元，按照客房报酬单价和完成客房清洁的单位时间来计算，其在山西大厦每周工作时间已经超过二十四小时。其次，关于山西大厦向蒙某发放工资的方式，根据山西大厦提供的工资发放表，山西大厦向蒙某发放工资为每月发放，在工资发放表上也未记载工资的小时计酬方式。因此，即使按照山西大厦的主张蒙某是客房兼职清洁工，但综合蒙某的实际用工时间和报酬发放方式，蒙某与山西大厦的用工关系并不符合非全日制用工关系的特点，原审法院对此认定错误，本院予以纠正。
(六)二审定案结论
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2398号民事判决第一项；
二、确认蒙某与山西大厦2005年3月15日至2013年10月28日存在全日制用工劳动关系。
一审、二审案件受理费各10元，均由山西大厦负担。
（七）解说
本案的争议焦点在于蒙某与山西大厦之间是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系。一直以来，在酒店、餐饮、出国经营、出租车等行业，存在一些具有行业普遍性特点的用工惯例，例如本案的酒店行业，普通存在除固定客房清洁部门外，另行聘用按件计酬员工作为客房清洁工作的补充形式，即存在"非全日制"行业用工惯例。此类员工无需每天到岗，由酒店根据当天客房使用情况通知并安排其工作量及工作时间，对于这种用工形式是否属于全日制劳动关系，存在两种观点：
一种观点认为：根据行业用工惯例，此类用工属于用人单位固定用工以外的补充形式，双方关系松散，更不存在全日制用工模式中的用人单位对劳动者的管理，而双方建立劳动关系之时，劳动者也清楚知悉用人单位将其视为临时员工，而非将其作为全日制员工对待，故可认定双方的用工属于非全日制劳动关系。
另一种观点认为：在民法领域,法律适用的原则是有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理，我国法律对于非全日制劳动关系的认定标准有明确规定，应根据工作时间及工资计付周期两方面进行认定。本案中，蒙某的每天及每周工作时间虽存在争议，但根据客房报酬单价和完成客房清洁的单位时间以及劳动者离职前12个月平均工资情况，可计算出劳动者每月实际工作时间超过二十四小时，而用人单位被告按月计发工资的制度，故从上述两方面，均不符合非全日制劳动关系的认定标准，应认定双方为全日制劳动关系。
笔者认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。根据上述法律规定，对于非全日制用工概念的界定，主要以工作时间以及工作报酬的计酬方式作为界定要素或标准，故本案中，应采纳第二种观点，虽然行业存在用工惯例，但这种惯例只能在法律规定出现空白之时作为填补，而不能对抗现行法律之规定。
另外，自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施以来，在酒店、餐饮、出租车经营等行业一直沿用的行业用工惯例，存在与劳动合同法发生碰撞与冲突的情形，如果这些行业不能及时调整其用工惯例使之符合劳动法律法规的规定，将不可避免面临巨大的法律风险。此外，针对目前非全日制用工主体日益增多以及关于非全日制用工法律尚不完善的现状，应当促进非全日制用工法律的完善，从而更全面有效地促进和谐劳动关系的构建。
（罗颖捷）
【裁判要旨】在民法领域,法律适用的原则是有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理，我国法律对于非全日制劳动关系的认定标准有明确规定，应根据工作时间及工资计付周期两方面进行认定。
