(一)首部
1、判决书字号
一审判决书:广州市天河区人民法院(2012)穗天法民二初字第2038号民事判决书
二审判决书:广州市中级人民法院(2014)穗中法民二终字第841号民事判决书
3、诉讼双方
原告(被上诉人):叶某
一、二审委托代理人:廖晓钢、罗伟康,均系广东四方三和律师事务所律师
被告(上诉人):兰某
一、二审委托代理人:唐力峰,广东国道律师事务所律师
被告:马某
被告:张某
5、审判机关和审判组织
一审法院:广州市天河区人民法院
合议庭组成人员:审判长:廖敏敏;人民陪审员:温统斯、陈妍矇
二审法院:广州市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:葛卫东;审判员:宁建文、代理审判员:谢江武
6、审结时间:
一审审结时间:2013年11月15日
二审审结时间:2014年8月5日
(二)一审情况
1、诉辩主张
(1)原告诉称
原告与被告马某于2010年3月29日签订《收购协议》,约定被告马某以总收购款200万元整收购原告所有的广州市东尚化妆品有限公司及韩国东尚国际集团有限公司以及其所述的品牌和资产。之后,原告协助被告马某办理上述两公司的股权及财产过户手续,被告马某顺利取得所有权并经营上述两公司。但被告马某始终没有履行支付收购款的义务。在原告的再三催款下,被告张某和被告兰某于2011年5月26日共同向原告出具《还款承诺书》,被告张某承诺自愿承担被告马某欠原告的收购款134.81万元,被告兰某承诺对上述收购款承担连带担保责任,但三被告至今均未向原告支付该收购款。为维护原告的合法权益,现原告起诉要求法院判令:1.被告马某、张某支付原告股权收购款134.81万元及利息(以134.8万元为本金,自2011年8月26日起计至实际还清款项之日,按中国人民银行同期同类贷款利率计算);2.被告兰某对上述收购款承担连带清偿责任;3.本案诉讼费用由三被告承担。
(2)被告辩称
被告马某、张某未答辩。
被告兰某辩称:不同意原告的诉讼请求。1、根据《收购协议》第9条第2项约定,如双方发生争议,应先自行协商,如协商不成,应交由当地仲裁委员会进行处理,因此法院应驳回原告的起诉。2、如法院经审查认为应继续审理,兰某在本案当中如作为保证人,在本案中并没有约定保证期限,按照法律规定,没有约定保证期限,那么保证期限应为付款期限届满之日起六个月,由于还款承诺书写明款项应在2011年8月26日前还清,所以保证期限自2011年8月27日起至2012年2月26日止。而原告在2012年4月27日起诉,原告起诉已超过保证期限,兰某应免除保证责任。3、本案张某也并不是主合同当事人,还款承诺书也是张某单方承诺,兰某又给张某作担保,兰某可以单方撤销承诺,不承担保证责任。
2、事实和证据
广州市天河区人民法院经公开审理查明:广州市东尚化妆品有限公司(以下简称东尚公司)原登记股东为原告及案外人莫某,法定代表人为原告。2010年3月29日,原告(出让方,乙方)与被告马某(收购方,甲方)签订《收购协议》,就被告马某整体收购原告所拥有的资产--东尚公司及韩国东尚国际集团有限公司(以下简称东尚集团公司)及其所有的品牌和资产一事达成协议如下:一、乙方资产详情 1、资产范围:由乙方出具资产详细清单,经甲方清点、确认后附后;......四、证件年检和公司变更......2、公司变更手续和费用由乙方负责,乙方应配合,协助甲方办理公司变更手续,并提供有关资料和文件以及公章;五、资产收购价格及付款方式 1、品牌和资产收购价格为人民币200万元整,2、甲方在本协议书签订后三天内支付给乙方定金人民币20万元整,乙方开始办理公司证照变更手续,3、经甲、乙双方商议付款方式,本协议签订后剩余余款人民币180万元整,分别在2010年4月10日前支付人民币20万元整,2010年6月20日前支付人民币60万元整,2010年10月30日前支付100万元整;六、资产移交期限 乙方收到甲方20万元定金后3日内将公司资产一次性移交给甲方;......九、协议书生效条件和争议解决方式 1、本协议书自甲乙双方签章之日起生效,一式两份,双方各执一份,2、在履行本协议书的过程中如发生争议,先由双方协商解决,协商不成时,提交当地仲裁委员会仲裁,仲裁不服可向法院起诉;十、本协议附件同协议具有同等法律效应。同日,双方在《协议附件》中约定:1、东尚往来账目核对经叶某、马某双方确认认后,东尚集团公司、东尚公司转让方叶某所有欠结款以核对单为依据,由马某负责结算清,所欠款在叶某的转让款中扣除,支付款方式如下:①签订协议后三天内支付叶某定金人民币20万元,叶某开始办理东尚集团公司、东尚公司证件变更手续,变更手续费由叶某承担,②2010年4月10日前后(不超出规定时间三日内)支付20万元,其中须减除原欠"永辉展柜"货款4.7625万元,欠新大包装公司货款1.8525万元,欠汕头易发货款1.085万元,三家公司总额欠7.7万元,只须支付第二笔收购款总额为13万元,③2010年6月20日前支付收购款第三笔人民币60万元,此次收购款须减除原客户贷余款人民币10万元,只须支付第三笔收购款50万元,④2010年10月30日前支付收购款第四笔人民币100万元,此次收购款须减除原客户货余款人民币14.1838万元,此次只须支付第四笔收购款总额85.81万元;小型普通客车长安之星车牌号粤AXXXX7所有人陈某,叶某负责过户至马某指定人名下等内容。
2010年4月1日,原告与被告马某签署《公司资产交接确认书》,确认东尚公司及东尚集团公司转让交接涉及的公司资产及各部门人员工作手续的交接已全部交接完毕。
2010年4月7日,原告向工商行政管理部门提交了《有限责任公司变更登记申请书》,申请变更东尚公司的法定代表人为马某,变更东尚公司股东为马某、张某。东尚公司于2010年4月9日经广州市工商行政管理局核准办理上述变更登记。
2010年4月12日,原告办理了东尚集团公司的变更登记手续。
2010年5月25日,原告与被告张某亦签署一份《公司资产交接确认书》,确认东尚公司及东尚集团公司转让交接涉及的公司资产、公司证照变更以及各部门人员工作手续的交接已全部按合同条款交接完毕。
2011年5月26日,被告张某、兰某向原告出具《还款承诺书》,写明:"本人张某自愿承担马某欠叶某先生的收购广州市东尚化妆品有限公司的收购款共计134.81万元,在2011年8月26前还清,并愿意于签承诺书当日还款2万元。此还款承诺由兰某先生担保,兰某先生愿意在张某承诺还款期内未能如期还款,则此项欠款由兰某先生个人承担,特此承诺。(备注:此欠款总数三日内核实)"。
上述事实有原告提供的《收购协议》、《协议附件》、两份《公司资产交接确认书》、东尚公司的工商登记档案资料和《企业注册基本资料》、东尚集团公司的《周年申报表》和《秘书及董事更改通知书》及《还款承诺书》证明。现原告主张被告马某在协议签订后仅支付了股权转让款34万元,尚余134.81万元未付,要求被告马某、张某立即清偿,并要求被告兰某承担连带清偿责任。
原告称,依据《协议附件》的约定,在扣除相应款项(311900元)后,被告马某应付的股权转让款为168.81万元,因原告分别于2010年4月1日及2010年6月16日收到股权转让款20万元和10万元,此后也零星收到转让款4万元,故被告马某尚欠的转让款为134.81万元。对此,被告兰某不确认原告主张的欠款金额,称此数额未经被告马某的确认,并称原告未在2011年8月26日后的6个月内向其主张权利,故被告兰某无需承担担保责任。另,被告兰某称在签署《还款承诺书》当天,被告张某向原告另偿还了2万元,但未举证证明,原告对此亦不确认。
诉讼中,原告提交了一份《补充诉讼材料通知书》,证明其向法院起诉的时间为2012年2月9日,只因缺少有关有关诉讼材料,才于2012年4月27日最终立案。该通知书由本院出具,落款时间为2012年2月9日。
另查明,就本案纠纷,原东尚公司登记股东莫某提供了一份《证明》,确认其原持有的东尚公司股份是代原告持有的,股份实际持有人为原告。莫某同时表示其对原告以其个人名义提起本案诉讼无异议,并称不对本案被告主张权利,所有权利均由原告主张,且其不参与本案诉讼。
3、判案理由
广州市天河区人民法院经审理认为:原告与被告马某签订《收购协议》及《协议附件》,约定原告将其拥有的东尚公司及东尚集团公司资产及品牌作价200万元转让予被告马某,双方意思表示真实,合同合法有效。虽然协议约定协议履行中发生争议而协商不成时,可提交当地仲裁委员会仲裁,仲裁不服可向法院起诉,但协议并未明确"当地"的具体指向,应属对仲裁委员会约定不明确。在双方未就此达成补充协议的情况下,应认定该仲裁条款无效。故被告兰某有关本院不应受理原告起诉的抗辩不成立,本院可对原告的起诉进行立案审理。
依据上述协议约定,被告马某应在签订协议后三日内向原告支付定金20万元,原告则开始办理东尚公司及东尚集团公司的证件变更手续,后续款项(合计1488100元)由被告马某在2010年10月30日前付清。现原告已于2010年4月1日与被告马某办妥东尚公司及东尚集团公司的相关资产及员工工作交接手续,并至2010年4月12日时在相关部门办妥了上述两公司的证照变更登记手续。被告理应依约付款。现原告主张被告马某仅支付款项合计34万元,被告马某经本院合法传唤未到庭应诉,视为放弃抗辩的权利,本院对原告的主张予以采信。基于被告马某的违约行为,原告现要求被告马某支付转让款134.81万元及利息(以134.81万元为本金,自2011年8月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算)合法有据,本院予以支持。利息应计至本判决确定的给付之日止。
由于被告张某向原告出具《还款承诺书》称自愿承担被告马某的上述债务,并承诺于2011年8月26日前还清。本院据此认定被告张某的上述承诺属于债的加入,被告张某应对被告马某的上述债务承担共同清偿责任。故原告要求被告张某与被告马某共同清偿上述转让款及利息,合法有据,应予支持。
至于被告兰某是否应承担连带清偿责任的问题,因在《还款承诺书》中,被告兰某同意就被告张某承诺偿还的上述转让款承担保证责任,未明确写明保证性质。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定,应认定被告兰某提供的为连带责任保证。由于《还款承诺书》中写明债务的清偿期至2011年8月26日届满,而原告与被告兰某未约定保证期间,故被告兰某的保证期间应为2011年8月27日起的六个月。如原告未在该期间内向被告兰某主张担保责任,则被告兰某可免除担保责任。现依据原告提交的《补充诉讼材料通知书》显示,原告已于2012年2月9日向本院提起诉讼,距2011年8月27日未超过六个月保证期间,原告的上述起诉行为应视为已向被告兰某主张担保责任。原告现要求被告兰某对被告张某所负债务承担连带保证责任合法有据,本院予以支持。被告兰某承责后,有权向被告张某追偿。
4、定案结论
广州市天河区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款,《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条,《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定,判决如下:
一、被告马某、张某于本判决发生法律效力之日起十日内,向原告叶某支付转让款134.81万元及利息(以134.81万元为本金,按中国人民银行同期贷款利率,自2011年8月26日起计至本判决确定的给付之日止)。
二、被告兰某对被告张某所负的本判决主文第一项债务承担连带清偿责任,其承责后,有权向被告张某追偿。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18550元、财产保全费5000元,均由被告马某、张某负担,被告兰某对被告张某负担的部分承担连带清偿责任,并有权就已承责部分向被告张某追偿;公告费1000元,由被告马某、张某负担(该费用原告已预交相关单位,被告马某、张某于本判决发生法律效力之日起七日内迳付予原告)。
5、二审情况
(1)二审诉辩主张
被告兰某上诉理由:1.原审判决程序违法,叶某与马某于2010年3月29日签订的《收购协议》约定:"在履行本协议书的过程中如发生争议,先由双方协商解决,协商不成时,提交当地仲裁委员会仲裁,仲裁不服可向法院起诉。"上述仲裁条款合法有效,本案件法院不应受理。2.原审判决根据叶某代理人提供的《补充诉讼材料通知书》确认叶某于2012年2月9日曾向原审法院提出了起诉的事实错误,该主要证据是伪造的,且未经双方质证。3.原审判决认定原审被告张某的《还款承诺书》是债务加入错误。被告立坤的《还款承诺书》既不是债务加入,也不是债务承担或第三人清偿,而属于第三人自愿履行的性质,只要没有发生债的转让,当第三人不履行或履行不符合承诺时,根据《只从国合同法》第六十五条的规定,债权人叶某只能请求债务人马某履行还款义务,不能请求张某承担连带还款义务。
(2)二审事实和证据
广州市中级人民法院经公开审理查明:对原审查明的事实予以确认。
另查明:根据原审卷宗的询问笔录记载,2013年11月14日一审法官向兰某委托代理人唐力峰告知叶某提交了2012年2月9日广州市天河区人民法院《补充诉讼材料通知书》,原件法院已核,并询问唐力峰对该证据的意见并将其意见记录在案,唐力峰在该询问笔录上签名确认。
二审期间,叶某向兰某出示了2012年2月9日广州市天河区人民法院《补充诉讼材料通知书》原件,兰某否认该通知书的真实性,但表示无相关证据予以反驳。叶某还出示了其于2012年2月9日到广州市工商行政管理局越秀分局查询的兰某为法定代表人的广州绿乐企业管理顾问有限公司的工商档案资料,其称该证据于一审庭审后提交但原审法院未组织对该证据进行质证。叶某称其想在上述工商档案资料中查找兰某的身份资料未果,后来是通过私人关系才查到兰某的身份资料。
(3)二审判案理由
广州市中级人民法院经审理认为:叶某与马某签订的《收购协议》虽然约定在履行协议书过程中发生争议,协商不成时,提交当地仲裁委员会仲裁,但上述约定对"当地"没有明确指向,即该仲裁协议对仲裁委员会的约定是不明确的,在当事人对此达不成补充协议的情况下,上述仲裁协议依法无效。因此,原审法院受理叶某的起诉并无不当,本院予以认可。
兰某上诉主张原审判决程序违法,缺乏事实依据和法律依据,本院不予支持。根据原审询问笔录的记载,兰某已对叶某提交的2012年2月9日广州市天河区人民法院《补充诉讼材料通知书》发表了质证意见,也未提供证据证明该证据为伪造,故兰某关于该证据未经质证且为伪造的上诉主张与事实不符,本院不予采信。原审法院采信上述证据认定叶某在保证期间内向兰某主张了担保责任,合法合理,本院予以认可。
根据2011年5月26日《还款承诺书》的记载,张某自愿承担马某欠叶某的收购款134.81万元,原审法院认定张某的承诺为债的加入,并无不当,本院予以认可。张某应遵守其作出的承诺,其不属于《中华人民共和国合同法》第六十五条所规定的未向合同当事人作出任何承诺的"第三人",兰某依据上述法律规定上诉主张叶某不能请求张某承担还款义务,属适用法律错误,本院不予采纳。根据2011年5月26日《还款承诺书》的记载,张某的还款承诺由兰某担保,兰某关于债务担保的意思表示真实清楚,原审法院判令兰某对张某所负涉案债务承担连带清偿责任,合法合理,本院予以维持。兰某上诉主张其不属担保而为无因管理,缺乏理据,本院不予采纳。
(4)二审定案结论
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审受理费18550元,由兰某负担。
(三)解说
本案涉及第三方向债权人作出清偿债务的意思表示时,债务人主体是否发生变化的问题。对此,本案出现了两种意见:一是认为第三方向债权人作出清偿债务的意思表示,应认定为第三方为原债务人承担一部分或全部债务,在债权人未作出免除原债务人债务的意思表示时,第三方与原债务人应作为共同债务人向债权人共同承担债务清偿责任。二是认为第三方向债权人作出同意承担债务的意思表示,并不属于债务加入,也不是债务承担或第三人清偿,而属于第三人代为履行的性质,在第三人不履行或履行不符合承诺时,债权人仍只能向原债务人主张清偿。实务中,还有少数意见认为,在第三方与债权人达成债务清偿合意,约定由第三方承担原债务人的部分或全部债务时,应认定债权人已认可第三方成为该部分债务的清偿义务主体,从而免除了原债务人在第三方所承担债务范围内的清偿责任。而针对上述第一种观点,另有一种意见认为,当第三方表示对原债务人的债务承担连带清偿责任时,第三方与原债务人之间成立的是保证合同关系,此时,第三方向债权人承担的应是保证担保责任,而非与原债务人一同承担共同清偿责任。
对上述各种观点,且不论最后一种补充意见,笔者认为,本案采用第一种观点是恰当的。
所谓第三方债务加入,是指在不改变债的内容的前提下,第三方介入原债权债务关系,为原债务人承担一部分或全部债务的法律事实。我国《民法通则》第九十一条规定,合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。我国《合同法》第八十四条亦规定,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。依据上述规定,以第三方加入后,原债务人是否免责为标准,债务加入可分为免责式债务加入和并存式债务加入。所谓免责式债务加入,即原债务人将其部分或全部债务转移给第三方承担,原债务人脱离原债权债务关系,不再对所转移的债务承担清偿责任。这种债务承担方式又称为债务转移。此方式需要满足以下条件:(1)原债务应不属于法律规定或当事人约定不可转移的债务,亦不属于性质上不能转让的债务;(2)第三方有自愿承担债务人债务的意思表示;(3)债权人对第三方承接债务后,原债务人免除清偿责任的法律后果表示认可。之所以在免责式债务加入中设立必须经债权人同意的条件,是因为债务人的偿债能力直接决定债权人的权利能否实现,原债务人转移其债务实质上是处分了债权人的权利,出于对债权人合法权益的保障,债权人理应有核实并决定债务能否转移的权利。而所谓并存式债务加入,是指在原债务人不脱离债权债务关系的情况下,第三方加入债的关系中,与原债务人共同承担债务。在此债务加入方式中,因第三方的加入,并未导致原债务人的退出,对债权人而言,其债权的受偿能力并未降低,故原则上无须以债权人的同意作为前提条件。由此,在审判实践中,区分免责式债务加入与并存式债务加入应注意的问题,即免责式债务加入必须有债权人明示免除原债务人清偿义务的意思表示,否则,均应认定为并存式债务加入。
而对于第三人代为履行而言,其是指经当事人约定,由第三人代替债务人履行义务的形式。该第三人并未因履行义务而成为债权债务关系主体。我国《合同法》第六十五条规定,当事人可以约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。故第三人代为履行存在以下法律特征:(1)在第三人代为履行的合同中,第三人并未成为合同当事人,合同当事人仍为原债权人和债务人;(2)第三人代为履行的方式是由合同当事人协商一致确定的;(3)合同债务是可以由第三人代为履行的义务。故虽然表面上看第三人代为履行与债务加入都是由第三人代替债务人履行债务,但两者有本质区别,即第三人代为履行未变更原合同债权债务关系的主体,当第三人未履行义务或履行义务不符合合同约定时,债权人仅能向原债务人主张权利,而不能直接要求第三人履行。
本案中,张某其个人名义向叶某出具《还款承诺书》,称自愿承担马某的涉案债务。该意思表示应视为张某个人做出的承诺,其法律行为符合第三方债务加入的特征,并不属于《合同法》第六十五条规定的未向当事人作出任何承诺的第三人。兰某依据《合同法》第六十五条要求按第三人代为履行处理本案,应属于适用法律错误。同时,在本案中,叶某在取得张某出具的《还款承诺书》后,并未无任何免除原债务人马某所负债务的意思表示,不应视为免责式的债务加入。故张某的还款承诺应按并存式的债务加入处理。叶某有权要求马某与张某承担共同付款责任。基于张某为共同债务人的认定,兰某对张某所负债务承担的保证责任亦应被认定。
而针对第四种补充意见,认为在并存式债务加入中,第三方承诺对原债务人债务承担连带责任时,是否应认定为承担保证责任亦或仍为连带的共同债务的问题。笔者认为,连带债务应依当事人约定或法律的明确规定而产生,但并非当事人约定承担"连带清偿责任"即认定为提供保证担保责任的意思表示。除非当事人有明确的提供保证担保的意思,否则,该债务仅可认定为一般的连带清偿责任。故在并存式债务加入中,即使当事人约定承担"连带清偿责任",亦不应直接认定为承担保证担保责任。
(廖敏敏)
【裁判要旨】第三方向债权人作出清偿债务的意思表示,应认定为第三方为原债务人承担一部分或全部债务,在债权人未作出免除原债务人债务的意思表示时,第三方与原债务人应作为共同债务人向债权人共同承担债务清偿责任。