（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：广州市越秀区人民法院（2014）穗越法刑初字第913号刑事判决书
3、诉讼双方
公诉机关广州市越秀区人民检察院。
被告人毛某，男，1972年7月10日出生，汉族，出生地广东省英德市，文化程度小学，户籍地广东省英德市沙口镇新建村委会寨下老屋组，现住广东省广州市白云区，原系广州市海岛皮革有限公司业务员。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年10月16日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人陈文习，广东一粤律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市越秀区人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘阳；人民陪审员：黄岷、顾文娟
6、审结时间
一审结案时间：2014年12月12日
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
公诉机关指控：2011年4月至2012年3月期间，被告人毛某利用其担任广州市海岛皮革有限公司业务员，负责销售公司皮料并收取客户货款的职务之便，采用假借客户名义向海岛公司购买皮料不交货款以及收取客户货款不上交海岛公司的方式，将海岛公司的人民币1101436.2元占为己有。2013年10月16日，被告人毛某被公安人员抓获归案，赃款未能缴回，并随案移送了相关证据证实。公诉机关认为被告人毛某无视国家法律，以非法占有为目的，将公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪，提请法院依法判处。
被告人毛某承认侵占了代海岛公司收取的客户货款92667.6元；承认假冒月结客户名义到海岛公司提货再拿到自己经营的纤艺皮料店销售，其中尚有734002.1元货款未支付给海岛公司的事实，但辩称自己的意图是为了赚取差价，并非占为己有，故对这部分数额应定为挪用资金，而非职务侵占。
被告人毛某的辩护人认为：被告人毛某冒用客户名义到海岛公司提货，再拿到其自己经营的纤艺店销售的行为，应定性为挪用资金罪，而非职务侵占罪。理由是：第一，从犯罪主观故意方面分析，毛某是想挪用以赚取差价，只是由于后来纤艺店经营不善、资金链断裂才导致部分货款无法支付给海岛公司，毛某并没有将这些皮料占为己有的主观故意。第二，客观上毛某向海岛公司签订了《确认书》及《还款计划确认承诺书》表明毛某认为，原本挪用海岛公司货物的货款，肯定是要归还的。
2、一审事实和证据
广州市越秀区人民法院经公开审理查明：被告人毛某原系广州市海岛皮革有限公司（以下简称"海岛公司"）业务员，2011年4月至2012年3月期间，被告人毛某利用其负责销售公司皮料、给客户发货及收取客户货款的职务之便，收取客户货款92667.6元不上交海岛公司，并假借客户名义向海岛公司购买1008768.6元皮料后在其自主经营的纤艺皮料店予以销售，不交货款给海岛公司，通过以上两种方式将海岛公司的1101436.2元财物占为己有。
2013年10月16日，被告人毛某被公安人员抓获归案，赃款未能缴回。
主要证据包括：海岛公司的报案材料，被告人毛某的任职证明，被告人毛某负责的客户月结货款明细，海岛公司向相关客户公司出具的对账询证函及客户公司出具的证明，证人梁某等人的证言，被告人毛某的供述，司法鉴定检验报告，被告人毛某的户籍材料等。
3、一审判案理由
越秀区法院经审理认为：本案的争议焦点是对被告人毛某冒用海岛公司熟客的名义从海岛公司赊账提货，再拿到其自行经营的纤艺皮料店销售的行为，应如何定性？被告人毛某及其辩护人均辩称毛某只是想赚取皮料销售的差价，并非将皮料占为己有，故应定性为挪用，而非侵占。经查，其一，挪用和侵占虽然都侵犯了公私财产所有权，但前者只是侵犯了财产的占有权、使用权和收益权，未侵犯处分权；后者则侵犯了财产所有权的全部权能。被告人毛某虚构了客户拿货的事实，让海岛公司以为这些货物已经销售给了客户。而这些货物在以客户名义从海岛公司提取后，实际上已经归毛某所有，如何处置全由毛某决定，毛某实际取得了这些货物所有权的全部权能，包括处分权；其二，一般而言，挪用行为的行为人由于只是暂时挪用，准备日后归还，所以不采用掩盖本单位资金被挪用的手段。而侵占行为的行为人往往为了不被发现，采取伪造单据、作虚假平账等财务手段以掩盖侵占的事实。本案中，被告人毛某虽强调自己只是想赚取差价，并无占有的故意。但其采用冒用客户名义拿货的方式，让海岛公司从账目上看不出任何问题，直到一段时间之后与客户公司对账时才发现问题。虽然毛某在将货物销售之后，确有归还部分款项给海岛公司，但是否还款全凭其自愿，而且其还款的目的也是为了能继续侵占公司货物，避免被公司发现。综上所述，被告人毛某的行为并非暂时占有、使用海岛公司的货物，而是通过虚构客户拿货的事实，将海岛公司的货物非法占为己有，再从中牟利，依法应以职务侵占罪认定。
4、一审定案结论
广州市越秀区人民法院综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人毛某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年七个月，并处没收财产100000元。
二、继续追缴被告人毛某的违法所得1101436.2元，退赔给被害单位广州市海岛皮革有限公司。
宣判后，被告人毛某对判决无异议，不上诉，现一审判决已生效。
（三）解说
职务侵占罪和挪用资金罪在行为表现上有较多相似之处，正确区分存在难度。刑法理论界较多的把二者的主要区别归纳为以下几点：（1）对象不完全相同：挪用资金罪的对象只能是本单位资金；而职务侵占罪的对象，除了本单位资金外，还可以是其它财物。（2） 行为不同：挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金，因而只是侵犯了单位资金的占有权、使用权和收益权，未侵犯处分权；职务侵占罪是将单位财物据为己有，因而侵犯了单位财物的所有权整体。（3） 故意内容不同：挪用资金罪的行为人只是暂时占有、使用的故意，主观上具有归还资金的意图；职务侵占罪的行为人出于不法所有的故意，不具有归还的意图。其中，行为人有无将本单位财产非法占位己有的主观故意，是二者的实质区别所在。
正确判断行为人的主观故意，也是这类案件的审判难点，许多被诉职务侵占的被告人往往辩称自己只是挪用、无意侵占，以获得较低的刑罚。但是，人的行为是受其意志支配的，行为人有无非法占有的主观故意，可以从其客观的犯罪手段上表现出来。在行为人纷繁复杂的犯罪手段中，有一种能够较为直接的反映出行为人的主观故意，即他们有无通过伪造单据、伪造交易等财务手段来作平单位账目。挪用资金罪的行为人，因为有归还资金的打算，一般不会使用掩盖本单位资金缺失的手段，不会对单位账目作假；而职务侵占的行为人，因其没有归还财物的准备，往往会为了不被发现，采取伪造单据、作虚假平账、销毁账目等财务手段，以掩盖单位财物被侵占的事实。
综上，当犯罪对象是单位资金时，如果行为人采取了伪造单据、交易，作虚假平账、销毁账目等犯罪方法，以从单位账目上掩盖单位资金缺失的情况时，一般可判断为属职务侵占；反之，一般可判断为属挪用资金。
（刘阳）
【裁判要旨】挪用资金罪和职务侵占罪有显著区别。从客观上看，挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金，只侵犯了单位资金的占有权、使用权和收益权；职务侵占罪是将单位财物据为己有，因而侵犯了单位财物的所有权整体。从主观上看，挪用资金罪的行为人主观上具有归还资金的意图；职务侵占罪的行为人出于不法所有的故意，不具有归还的意图。在认定时，可以通过行为人是否采取了伪造单据、交易，作虚假平账、销毁账目等方法掩盖单位资金缺失的情况，判断行为人是否有归还意图，进而判断构成何罪。
